I.- INTRODUCCION
El Siglo XXI se está caracterizando por un entorno globalizado y altamente competitivo. En este escenario el OUTSOURCING surge como un contrato moderno de colaboración empresarial que revoluciona el mundo de los negocios. No cabe duda, en ese sentido, de que se está constituyendo un contrato indispensable para el desarrollo jurídico empresarial, ya que es la herramienta estratégica necesaria para permitir a las distintas empresas afrontar los cambios en el presente milenio.
Este nuevo contrato es considerado como una herramienta moderna que permite a una empresa ser más eficaz en su trabajo, debiendo para ello:
- Dejar labores que puedan ser realizados por empresas especializadas a menor costo.
- Dejar de hacer todo, para dedicarse únicamente a labores fundamentales o esenciales del objeto social.
Por ejemplo una empresa comercial dedicada a la comercialización de artefactos eléctricos, su actividad principal es la venta de los artefactos, manejado por un Gerente Jefe del departamento de ventas. Pero además funciona en dicha empresa varias otras Gerencias, encargadas de diversos departamentos, entre ellos la Gerencia de Créditos, Gerencia Financiera, Gerencia de Personal, Gerencia Legal, Gerencia Administrativa, entre otras.
Una de las Gerencias más importantes de la empresa es la Gerencia General, que cuenta además del personal de Secretaría y otros asesores importantes.
Como antecedente tenemos la Ley General de Sociedades, que en su Art. 193, permite que la sociedad pueda nombrar y contratar como Gerente a una persona natural o a una persona jurídica. En este último caso, si se trata de sólo del Gerente, estaríamos frente a un nuevo contrato denominado Manangement (contrato gerencial entre empresas), pero si se trata de todo un sistema o departamento, el contrato sería de Outsourcing.
Una empresa moderna, no necesita por lo tanto, de tantos departamentos y tantos Gerentes. Por ejemplo se puede suprimir de la empresa al Departamento Legal integrado por varios abogados, paralegales, secretarias, gestores, etc. y podemos contratar en su reemplazo a un estudio jurídico externo a través del nuevo contrato, denominado Outsourcing. Y, así también podemos considerar al departamento de contabilidad, al departamento de créditos, al departamento financiero y otros departamentos o secciones, cuyas labores y procedimientos podría realizarlas una o varias empresas especializadas a las que contratamos a través del OUTSOURCING.
El proceso de Outsourcing se aplica a los sistemas de producción y a otros sistemas de la empresa, tales como:
- Outsourcing de los sistemas financieros.
- Outsourcing de los sistemas contables.
- Outsourcing las actividades de Mercadotecnia.
- Outsourcing en el área de Recursos Humanos.
- Outsourcing de los sistemas administrativos.
- Outsourcing de los sistemas legales.
- Outsourcing del sistema de transporte.
- Outsourcing de las actividades del departamento de ventas y distribución.
- Outsourcing del proceso de abastecimiento.
Se puede observar que el Outsourcing puede ser total o parcial.
- Outsourcing total: Implica la transferencia de equipos, personal, redes, operaciones y responsabilidades administrativas al contratista.
- Outsourcing parcial: Solamente se transfieren algunos de los elementos anteriores.
Pero esto nos hace pensar que ya existen los contratos de servicios externos para trabajos específicos o de tipo muy particular, como es el caso de las empresas de servicios temporales y las empresas de servicios complementarios, más conocidas como empresas services.
Las empresas de servicios temporales se limitan a proporcionar personal por tiempo limitado para cubrir necesidades temporales de los clientes. Por otro lado, las empresas de servicios complementarios prestan servicios determinados a sus clientes como son los servicios de vigilancia, mantenimiento y limpieza.
Estos servicios son de naturaleza temporal por actividades menores que no implican responsabilidades sobre un determinado proceso.
Pero entonces nos preguntamos qué cosa es el Outsourcing?
Para aclarar la idea podemos señalar que es un contrato de colaboración empresarial, por el cual el CLIENTE contrata los servicios de gestión en un área de producción derivada o no principal, transfiriendo la delegación total o parcial de un proceso interno a un especialista contratado denominado PROVEEDOR, a cambio de una retribución, y por un plazo determinado, manteniendo cada empresa su propia autonomía, riesgos y utilidades.
II.- ELEMENTOS DEL CONTRATO
- Es un contrato de colaboración empresarial. Se celebra únicamente entre empresarios. Una de las empresas se le denomina PROVEEDOR que colabora con la otra empresa CLIENTE, prestándole servicios.
- Es un contrato de gestión. EL PROVEEDOR se obliga a realizar la gestión completa o total que corresponde al departamento que administrará, asumiendo su personal, procedimientos, documentos, etc. Ej. El Proveedor asume todo el área o departamento de Contabilidad, en consecuencia llevará los libros de contabilidad de la empresa, preparará los balances, se encarga de su aprobación y posterior publicación, incluyendo la responsabilidad por la calidad y confiabilidad del mismo.
- Es un contrato de delegación de un proceso interno. El PROVEEDOR se encarga de prestar los servicios cumplimiento con los procedimientos aprobados por EL CLIENTE, y está obligado a respetar la técnica y procesos que éste le ha delegado en todo o en parte. Manteniendo el anterior ejemplo, la empresa tiene su propio software contable y su procedimiento de llenado electrónico de los asientos de contabilidad. El PROVEEDOR se hace cargo de todo el departamento de contabilidad y se obliga a cumplir con todos los procedimientos aprobados por EL CLIENTE, debiendo utilizar los libros propios de la empresa así como el software respectivo.
- EL PROVEEDOR que es una empresa especializada tiene el derecho a emitir y cobrar su factura por la retribución mensual acordada.
- Cada empresa contratante tiene personalidad distinta y mantiene su propia autonomía organizacional y financiera.
En este sentido, este nuevo contrato, tiene por objeto la delegación total o parcial de un proceso interno (crediticio, contable, financiero, legal, etc) a un especialista contratado., permitiendo a la empresa ser más flexible en su estructura organizacional y optimizar su estructura de costos operativos.
Es pues el OUTSOURCING el medio idóneo para conseguir estructuras organizacionales ágiles y que permiten a las empresas adaptarse a las nuevas exigencias de los mercados globalizados. Esta mayor agilidad se debe traducir, en términos económicos, en la posibilidad de sacar de la empresa todas aquellas secciones o departamentos que pueden ser contratadas a empresas especializadas a un costo más bajo y con mejor calidad de servicio o de producción. Se logra a corto plazo dos grandes beneficios: en primer lugar EFICACIA, pues las funciones realizadas por las empresas externas son especializadas lográndose mejores resultados de calidad, y en segundo lugar, mayor RENTABILIDAD, pues los costos de externalizar un proceso son inferiores a los que supone que la empresa lleve a cabo ese proceso.
III.- NATURALEZA JURIDICA
- Es un contrato atípico, por que no ha sido regulado por nuestra legislación, no cuenta con un tipo jurídico que lo norme o reglamente.
- Es un contrato nominativo, por que tiene nomenclatura conocida. Universalmente se le conoce a este contrato, pues tiene nombre y características propias.
- Es un contrato principal, pues no depende de otro, tiene plena autonomía.
- Es un contrato de prestaciones recíprocas. Ambas partes, deben cumplir con las prestaciones de dar, hacer y no hacer comprometidas.
- Es un contrato oneroso, pues ambas empresas participan en el contrato en busca de resultados económicos.
- Es conmutativo, pues al contratar se conocen todos los riesgos y no está sujeto a resultados aleatorios.
- Es un contrato de colaboración empresarial. Las partes son necesariamente empresas, y una de ellas colabora con la otra para el cumplimiento de su objeto social o negocio principal.
- Es un contrato temporal. Siempre estos contratos son a plazo determinado, recomendándose que no sea menor de 3 años.
- Es un contrato de libre forma. Al no estar tipificado o regulado por ley, no se establece una formalidad obligatoria. En todo caso, como medio probatorio por lo menos debe ser escrito o utilizar la libre forma (correo electrónico u otros medios).
IV.- LAS CONDICIONES CONTRACTUALES
Como Abogados e investigadores del derecho, nos preguntamos cuáles serán los temas más importantes en la negociación del contrato?.
Es difícil redactar un contrato de esta naturaleza, por que no tenemos un tipo del cual guiarnos, y existe poca difusión del contrato, lo único que sabemos es que su elaboración es compleja. En todo caso, debemos desarrollar los siguientes temas:
- Objeto del contrato, estableciéndose claramente las responsabilidades de cada parte.
- Duración del contrato. Suele tener una duración de por lo menos 3 años como mínimo, renovables.
- Precios y variaciones.
- Manejo de cambios
- Incentivos
- Sanciones y penalidades, incluyendo causales de resolución.
- Terminación del contrato antes de su vencimiento.
Cláusulas y condiciones especiales que pueden pactarse:
- Cláusula de traspaso de personal .
- Cláusula de Cesión de activos
- Cláusula de supervisión
- Cláusula de responsabilidades
- Cláusula de confidenciabilidad
- Cláusula de penalidades
- Cláusula de garantías
- Cláusula de sometimiento a la legislación peruana u otra
- Cláusula sobre solución de controversias. Sometimiento jurisdiccional (Jueces y Tribunales) o sometimiento arbitral.
- Cláusula sobre modificaciones contractuales, ampliaciones o reglamentación necesaria.
Este nuevo contrato es realmente una herramienta que necesita la empresa para poder competir con eficiencia y menores costos, y su éxito se deberá en gran parte, al aporte del Asesor Legal que pueda conducirlo acertadamente con sus conocimientos adquiridos a través de una investigación seria y responsable.
V.- BIBLIOGRAFIA
Se recomienda consultar los siguientes libros:
- DEL PESO NAVARRO, Emilio. Manual de Outsourcing Informático. Ed. Díaz del Santo, Madrid, España, 2000.
- SCHNEIDER, Ben. Outsourcing. Ed. Grupo Editorial.- España, 2004
-
WHITE, Robert y BARRY James. Manual de Outsourcing. Ed. Gestión 2000. Barcelona, españa, 2000.
