INTRODUCCION
El término «leasing» proveniente del verbo inglés «to lease» cuyo significado es arrendar o dar en arrendamiento, se ha venido imponiendo internacionalmente para agrupar una «nueva» modalidad contractual , nueva en sentido comparativo con la antigüedad normativa de tantas otras figuras contractuales que se remontan al derecho romano.
Esta figura si bien toma elementos característicos de otras figuras contractuales típicas y reguladas, se presenta en su propio entorno y se desenvuelve en él con identidad propia.
La doctrina y legislación comparada no presenta uniforme criterio ni frente a la denominación, ni al concepto y naturaleza jurídica de esta figura contractual, es más, en muchos países es aún una figura atípica.
Nuestra legislación vigente Decreto Legislativo Nº 299, adopta al igual que España y otros países de habla hispana el término «Arrendamiento Financiero», con lo cual contribuye a su asimilación mecánica a la clásica figura del arrendamiento.
Tenemos por conveniente optar por una denominación y, en efecto, así lo hacemos, acogiendo el acertado criterio de Escobar Gil en el siguiente sentido:
«Para evitar confusiones es necesario seguir empleando el término inglés «leasing», pues al no tener equivalente español no constituye un extranjerismo extravagante sino un neologismo importante para el enriquecimiento de la lengua».
Sin embargo, tendremos que utilizar necesariamente los términos que la ley nacional prescribe como locador, arrendador, arrendatario, entre otros, sin que por ello se nos atribuya la identificación del leasing con una especie de arrendamiento.
CONCEPTO
Establecer una definición de Leasing no es una labor sencilla, por ello es que antes de adoptar una posición al respecto creemos conveniente citar algunas definiciones.
Para José Leyva, «el Leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual, una de las partes, la empresa de Leasing, se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital elegido previamente; por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual -que generalmente coincide con la vida útil del bien- finalizado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto devolver el bien».
La mayoría de autores consultados tienden a elaborar una definición descriptiva de las obligaciones y derechos que nacen entre las partes de la relación jurídica creada en virtud del leasing, lo que contribuye a formar un concepto claro del modo operativo del mismo.
Habiendo hecho la salvedad previa de que la utilización de términos propios del arrendamiento se debe únicamente a que la legislación nacional denominó al leasing como «Arrendamiento Financiero», nos adherimos a la acertada definición de Carlos Cárdenas Quirós en el sentido siguiente:
«…contrato complejo y autónomo por el cual la empresa locadora se obliga a adquirir el bien requerido por la arrendataria y le concede su uso,- a cambio del pago de una cuota periódica- por un lapso determinado, vencido el cual la arrendataria podrá dar por terminado el contrato, restituyendo el bien (…) continuar en el uso del mismo, (…), o adquirirlo ejercitando la opción de compra que tiene, por un precio equivalente a su valor residual.
Las definiciones citadas tienen en común el estar despojadas de juicios antelados, calificando al leasing como arrendamiento, préstamo, arrendamiento especial, etc. lo que nos permite distinguir como características del contrato las siguientes:
- Contrato de financiamiento
- Contrato autónomo
- Contrato complejo
- Contrato consensual
- Contrato de prestaciones recíprocas
- Contrato de adhesión
- Traslativo de uso con opción a ser traslativo del derecho de propiedad
- De formalidad legal ab-probationem
- Que tiene por objeto la creación de una relación jurídica patrimonial , de carácter mixto.
NATURALEZA JURIDICA
El leasing se presenta con elementos característicos de otros contratos como es el caso de la compraventa, mandato, arrendamiento, contrato de opción , etc, lo que ha llevado a los doctrinarios a vincularlo con estas otras figuras ya existentes:
- Por un lado se ha considerado que el leasing es un préstamo de dinero con garantía, que hace el intermediario financiero al usuario. Criterio que se ha descartado porque la intención de las partes no es la de celebrar un préstamo, en que tendría que devolverse necesariamente el mismo bien no consumible (comodato), un bien fungible (mutuo de dinero), o un bien consumible (mutuo de bienes consumibles).
- Otro sector considera que el contrato de leasing es una compraventa a plazos con reserva de dominio. Opinión que se descarta por el carácter especial de la «opción de compra», no necesariamente al cumplirse el plazo del leasing se ha de transferir la propiedad del bien, esto sólo ocurrirá si el usuario así lo decide en el plazo contractualmente convenido con la empresa de leasing.
- Un amplio sector doctrinal identifica el leasing con el arrendamiento, pues hay una cesión temporal del disfrute de la cosa a cambio de una cuota periódica. Se descarta esta posición, pues, en el arrendamiento no existe la posibilidad de que el arrendatario se convierta en propietario del bien.
Dentro de este mismo grupo encontramos la postura que asimila el leasing al alquiler-venta o arrendamiento-venta; que descartamos de igual forma, pues lo que existe en ellos es un diferimiento de la transferencia del bien, que operará al vencimiento del contrato por efecto del pago del precio, mas no por el ejercicio de una opción de compra.
Dentro de nuestra posición, concibiendo al leasing con identidad propia, como un contrato autónomo y desvinculado de otras figuras con las cuales se le ha querido emparentar, es preciso tomar en cuenta sus especiales características no reduciéndolo a participar de la naturaleza jurídica de otros contratos.
No podemos negar que con el desarrollo empresarial, y la dinámica social, surgen nuevas formas contractuales por la misma necesidad y las relaciones interpersonales, el leasing en todas sus modalidades constituye fuente de derecho vivo, es por ello que no es posible que el derecho positivo pueda disciplinar a priori todas las modalidades que se presenten dentro de la práctica contractual, de ahí, que se trate de una figura que no necesariamente comparta la naturaleza de las figuras ya anteriormente normadas.
Las normas jurídicas se dan para regular relaciones de hecho «supuestos de hecho», que deberán tener necesariamente una consecuencia jurídica adecuada, esto es, una regulación normativa que delimite y regule jurídicamente y de manera equilibrada estas relaciones fácticas.
Al derecho positivo no le queda sino recoger todos los supuestos de hecho que se presentan y otorgarles una regulación jurídica que armonice adecuadamente las relaciones jurídicas que en efecto nacen como consecuencia inevitable de su existencia.
GENESIS DEL CONTRATO DE LEASING
Como paso previo a abordar el tema del contrato de lease-back, nos detendremos en el análisis del momento en que nace el contrato de leasing.
Se ha considerado como característica del leasing que se trata de un contrato con formalidad legal ab-probationem, pues es la Ley de Arrendamiento Financiero (Decreto Legislativo Nº 299), la que establece en su art. 8º que el leasing se celebrará por escritura pública.
Al tratarse además de un contrato consensual se entiende que nace cuando las partes forman consenso, acuerdan y se obligan cada una a cumplirse determinadas prestaciones recíprocas, este momento se dará a la firma del contrato privado, y no en el momento en que se eleve este acuerdo a escritura pública.
EL CONTRATO DE LEASE-BACK
La mayoría de autores al clasificar el contrato de leasing hacen referencia: por su finalidad en leasing operativo, financiero; de acuerdo a su objeto en leasing inmobiliario, mobiliario; por la ejecución en leasing directo e indirecto; el leasing apalancado, de intermediación, etc, entre ellos encontramos al lease-back, que es objeto del presente comentario.
Esta modalidad de leasing está recogida en el artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 299 con el siguiente texto: «En todos los casos en que la locadora adquiera de una empresa un bien, para luego entregárselo a ella misma en arrendamiento financiero, dicha transferencia está exonerada del Impuesto General a las Ventas y del Impuesto Selectivo al Consumo en su caso.»
Nótese que la particularidad que presenta el lease-back es el hecho de que el usuario del leasing (arrendatario) es propietario del bien, y es en virtud de este contrato que transfiere su derecho de propiedad a la empresa de leasing para que ésta a su turno se lo entregue cediéndole el derecho de uso, a partir de ese momento cambia el título por el que venía poseyendo el usuario-arrendatario (originalmente propietario).
Es esta categoría la que ha suscitado severas críticas las cuales señalan que desnaturaliza la esencia financiera del contrato de leasing. Aunque se encuentran varias opiniones en ese sentido, a modo de ejemplo, citaremos la definición de Barreira Delfino:
«El Lease-Back tiene un mecanismo que consiste en la venta que hace una empresa de sus bienes e instalaciones a una Sociedad de Leasing, la cual, de inmediato, se los alquila por medio de un contrato de Leasing. Ambos contratos, de compraventa y de leasing, uno sucedáneo forzoso del otro, se celebra entre las mismas partes. Evidente resultado que esta modalidad desnaturaliza el fin financiero que reviste el contrato de Leasing como contribución al equipamiento empresario, pues el tomador no incrementa su capacidad productiva, sino que recibe fondos que integra como alquiler y pierde de su activo la propiedad de esos bienes»
Nos apartamos de tal calificación del contrato de Lease-Back por los argumentos siguientes:
- Al considerarlo un contrato complejo, no vemos en él una venta por un lado y luego un leasing, sino el nacimiento de una única relación jurídica con múltiples prestaciones.
- La finalidad del empresario, contratante con la empresa de Leasing al celebrar un contrato del Lease-Back, es precisamente procurarse fondos líquidos despojándose de la propiedad de ciertos bienes (capital inmovilizado) que más convenientemente poseería como usuario-arrendatario de Leasing.
El Lease-Back no niega por tanto el carácter financiero del contrato, sino por el contrario esta modalidad de leasing confirma su finalidad financiera y responde a la necesidad real de muchos empresarios nacionales que ven en ésta un instrumento financiero para reflotar sus empresas o simplemente aumentar su productividad y eficiencia.
Partiendo del principio de la «libertad contractual» que otorga la facultad de las partes para estipular el contenido de las cláusulas que rijan sus relaciones y al hecho de que la ley que regula el Arrendamiento Financiero no lo hace de manera restrictiva, los contratos de leasing podrán presentarse en múltiples modalidades siempre que con ellos no se trasgredan los límites del ordenamiento jurídico en su totalidad. Es importante la opinión de Gordillo:»…existen tantos tipos de leasing como contratos.». Luego nos adherimos a su opinión en la parte en que considera al lease-back con finalidad financiera:
«… La ventaja financiera que se obtiene con este tipo de operación es la conversión de aquello que está inmovilizado en recursos disponibles, mediante la reducción del primero a cambio del aumento de lo segundo».
En otros términos la empresa-usuaria del lease-back busca mejorar su provisión financiera, se convierte así desde un punto de vista contable en una empresa más líquida.
Tal como lo hemos señalado, el contrato del leasing nace con el acuerdo de las partes, lo mismo sucederá con la modalidad específica del Lease-Back, surgiendo entre ellos las obligaciones principales siguientes :
- La obligación de la empresa de Leasing de adquirir el bien de propiedad del futuro usuario- poseedor directo del bien.
- La obligación de la empresa de Leasing de ceder el uso del bien.
- Obligación del locatario a efectuar una prestación periódica como contraprestación por el uso del bien.
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Obligación de la empresa de Leasing a otorgar la opción de compra , a favor del usuario.
