La doctrina es uniforme en cuanto al concepto de documento e instrumento, considerando al primero como al género y al segundo como la especie. Dentro de esta uniformidad conceptual tomamos las definiciones que sobre ambos da el doctor Mario Alzamora Valdéz, quien dice:
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Documento es todo objeto físico que representa y sirve para demostrar la realidad de otro objeto de un hecho o de un acontecimiento cualquiera.
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Instrumento es todo objeto material representativo del pensamiento mediante la escritura.
A esta definición habría que agregar que el instrumento no solamente representa el pensamiento sino también la voluntad y en el ámbito del Derecho básicamente es la representación de la voluntad, por que el acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular o extinguir relaciones jurídicas (Art. 140 del CC).
Tan bien es cierto, que la manifestación de voluntad que genera el acto jurídico puede ser expresa o tácita y que la expresa puede ser formulada oralmente, por escrito o por otro medio directo; lo común en las relaciones jurídicas es que la manifestación de la voluntad se formule por escrito (Art. 141 del CC).
El instrumento no solamente es la representación de la voluntad y del pensamiento, sino también descripción de objetos, hechos o circunstancias.
El C.P.C. vigente usa la denominación de documento, en el concepto que la doctrina asigna a tal vocablo. En efecto entre los medios probatorios se considera a los documentos (art. 192, inc.3) y define al documento como: Todo escrito u objeto que sirva para acreditar un hecho (Art. 233 del CPC), y a los documentos escritos los clasifica en públicos y privados, refiriéndose luego a otras clases de documentos, como los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y otras reproducciones de audio o video. La telemática general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho o una actividad humana o su resultado.
Se aprecia claramente que el Código, sin mencionarlo, distingue el instrumento del documento, prefiriendo usar la denominación genérica de documento, cuando se refiere al instrumento, como se aprecia de los artículos 235 y 236 que legislan sobre los documentos públicos y los documentos privados respectivamente.
1.- CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS.-
Los instrumentos se clasifican en públicos y privados.
A.- Los instrumentos públicos: son aquellos en los que ha intervenido un funcionario público en ejercicio de sus funciones.
El funcionario público deja constancia de:
Hechos realizados en su presencia.
Declaraciones de las partes
Hechos propios del funcionario
Expide copias certificadas de los documentos originales que existen en su poder.
Para el Código procesal Civil es documento público el otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones y la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por Notario Público, según la Ley de la materia.
La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificado por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario según corresponda.
B.- Los instrumentos privados: son aquellos otorgados por las partes sin intervención de funcionario público. Estos instrumentos pueden ser escritos y firmados por sus autores, escritos por un tercero, pero firmados por el autor, escritos y firmados por un tercero a ruego del autor, escritos por el autor pero sin firma; y ni escritos ni firmados por el autor.
Según el Código Procesal Civil, es documento privado el que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación del documento privado no lo convierte en público.
2.- INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES
Son aquellos que el Notario, por mandato de la Ley o a solicitud de parte extiende o autoriza en ejercicio de su función o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley.
Estos documentos autorizados por Notario, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie.
Estos conceptos guardan concordancia con las funciones que la misma Ley le asigna al Notario, como profesional del derecho que está autorizado a dar fe de los actos y contratos que ante el se celebran.
Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.
Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos.
El Art. 31 establece que los instrumentos públicos notariales deberán extenderse con caracteres legibles, en forma manuscrita o usando cualquier medio de impresión que asegure su permanencia, dispositivo que permite que los Notarios puedan utilizar cualquier sistema electrónico anteriormente estudiado.
2.1. CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES
La Ley del Notariado clasifica a los instrumentos públicos notariales en:
Protocolares
Extraprotocolares
a.- Instrumentos públicos protocolares: son las escrituras públicas y demás actas que el Notario incorpora al Protocolo Notarial.
El Protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley. (5)
Forman el protocolo notarial los siguientes registros:
De escrituras públicas, en el que se extienden las escrituras, las protocolizaciones y actas que la ley determine
De testamentos, donde se otorga el testamento en escritura pública y el cerrado, se lleva en forma directa por el Notario para garantizar la reserva que la Ley establece, y en el otorgamiento se observan las normas del Código Civil y las de la ley del Notariado.
De actas de protesto, donde se registran las constancias de protesto realizadas de conformidad con la Ley de Títulos Valores, autorizándose a que el Notario pueda llevar registros por separados para títulos valores distintos, pudiendo por excepción utilizar formatos impresos en lugar del papel sellado, que es obligatorio en todos los otros Registros del Protocolo.
De actas de transferencia de bienes muebles registrables; donde se extienden las actas de las transferencias de vehículos usados; y,
Otros que la ley determine.
Por la Ley Nº 26662 se ha creado un nuevo Registro denominado “Registro de Asuntos no contenciosos”, donde se extienden las escrituras en los trámites no contenciosos de competencia notarial como las rectificaciones de partidas, comprobación de testamento cerrado, inventarios, sucesión intestada, adopción de personas mayores y patrimonio familiar, habiéndose incluido por la Ley Nº 27157 los trámites de formación de títulos supletorios, prescripción adquisitiva y rectificaciones de áreas.
b.- Instrumentos públicos extraprotocolares: son las demás actas y certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que presencie o le conste al Notario por razón de su función, las cuales no incorpora al protocolo notarial.(6)
Son actas los instrumentos redactados por el Notario en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función.
Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación.
Son actas:
De autorización para viaje de menores;
De autorización para matrimonio de menores;
De destrucción de bienes;
De entrega;
De juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas;
De licitaciones y concursos;
De remates, subastas e inventarios;
De sorteos y de entrega de premios; e,
Otras que la ley señale.
Las Certificaciones son constancias otorgadas por el Notario sobre aquello que hace o que le conste.
Son certificaciones :
La entrega de cartas notariales.
La expedición de copias certificadas.
La legalización de firmas.
La legalización de reproducciones.
La legalización de apertura de libros.
La constatación de supervivencia.
La constatación domiciliaria dentro de su jurisdicción.
Otras que la ley determine.”
Las actas y certificaciones referidas, son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, cumpliéndose las regulaciones que sobre el particular rigen.
La autorización del notario de un instrumento público extraprotocolar, realizada con arreglo a las prescripciones de esta Ley, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta.
El Art. 12 de la Ley del Notariado establece que el documento notarial es auténtico y produce todos sus efectos mientras no se ratifique o se declare judicialmente su invalidez.
3.- LA ESCRITURA PUBLICA
Escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos.(7)
La redacción de la escritura pública comprende tres partes:
Introducción;
Cuerpo; y,
Conclusión.
A.- En la introducción se expresará:
Lugar y fecha de extensión del instrumento;
Nombre del notario;
Nombre, nacionalidad, estado civil y profesión u ocupación de los comparecientes; seguida de la indicación que proceden por su propio derecho;
Los documentos de identidad de los comparecientes y los que el notario estime convenientes;
La circunstancia de comparecer una persona en representación de otra, con indicación del documento que lo autoriza;
La circunstancia de intervenir un intérprete en el caso que alguno de los comparecientes ignore el idioma en el que se redacta el instrumento;
La indicación de intervenir una persona, llevada por el compareciente, en el caso que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio que imprima su huella digital. A esta persona no le alcanza el impedimento de parentesco que señala esta ley para el caso de intervención de testigos;
La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los comparecientes;
La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella;
Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los comparecientes o que sea necesario a criterio del notario.
El notario dará fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado.
B.- El cuerpo de la escritura contendrá:
La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente;
Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesario su inserción;
Los documentos que los comparecientes soliciten su inserción;
Los documentos que por disposición legal sean exigibles; y,
Otros documentos que el notario considere convenientes.
C.- La conclusión de la escritura expresará:
La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su elección;
La ratificación, modificación o indicaciones que los comparecientes hicieren, las que También serán leídas;
La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico;
La trascripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades;
La trascripción de cualquier documento que sea necesario y que hubiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura;
La intervención de personas que sustituyen a otras , por mandato, suplencia o exigencia de la Ley, anotaciones que podrán ser marginales;
Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido;
La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento;
La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y,
La suscripción por los comparecientes y el notario, con la indicación de la fecha en que se concluye el proceso de firmas del instrumento.
