INSTRUMENTOS PÚBLICOS ELECTRÓNICOS

1.- ANTECEDENTES

Los soportes materiales han cambiado a lo largo de la historia  y a través de ella el modo de registrar las palabras como externalización del pensamiento.

Hasta el año 2003 antes de Cristo en Egipto se usó la escritura logográfica , consistente en la utilización de signos pictóricos. En el periodo predinástico y quizá por influencia sumeria, los logramas fueron reemplazados por los fonogramas que reproducían sonidos concretos de a lengua.

Desde el periodo predinástico hasta el siglo IV después de Cristo fueron usados varios sistemas de escritura:

• La escritura jeroglífica o «escritura de lo grabados sagrado? o «escritura de las palabras de los dioses» atribuida a un invento del dios Thot, que fue empleada para escribir en las paredes de templos, palacios y tumbas.

• La escritura hierática, o «sacerdotal» que derivó de la primera y utilizó papiros, cerámica, telas y madera.

• La escritura demótica, o «popular», que fue utilizada para documentos, y consistía en una forma abreviada de la escritura hierática; extendiéndose a los documentos de la vida cotidiana durante el periodo de Ptolomeo.

Las tablillas de madera utilizadas durante la vigencia del Derecho Romano clásico, fueron sustituidas por el pergamino de tela, luego de cuero. Los documentos no se firmaban en la Roma antigua, sino que otorgantes y testigos y aún el «Tabelio» colocaban un sello en señal de asentimiento, y ese sello muchas veces era el mismo utilizado por el otorgante, los testigos y el Tabelio.(1)

La cantidad de testigos que se utilizaban (cinco en principio, que representaban las cinco clases sociales en que se dividía la sociedad) además de determinados rituales y palabras que necesariamente debían pronunciarse durante el acto solemne, constituían a la vez la forma en que podían probarse las obligaciones contraídas y la misma existencia del «vinculs iuris», en caso de ser necesario.

Cuando estos documentos comenzaron a «firmarse», tal Firma no era como hay, la reproducción del nombre, sino una frase escrita al final del texto, con relación al contenido del documento; pero cuando los documentos no eran firmados, tenía que realizarse una ceremonia llamada «manufirmatio», en la cual lo escrito en papel era leído por su autor o por el notarius, luego el papel era desplegado y quien se obligaba, pasaba la mano sobre él para manifestar conformidad, sólo después se escribía el nombre de éste al pie del documento.

En cuanto a la forma oral o escrita, la norma general para los contratos entre vivos, dictada por Justiniano en el año 528, establecía que todos los contratos podían, en principio hacerse en forma oral o por escrito, marcando así el «indeferentismo dualista» entre oralidad y escritura que permaneció vigente en España hasta el Código Civil, sin que fuera afectada por las Partidas de Alfonso el Sabio ni por la Pragmática de Alcalá, en este sentido aún cuando se introdujeran modificaciones incluso en ésta última, en que se busca eliminar del documento toda oralidad que no fuera la lectura del mismo, concretamente de la nota o carta, que M mismo tomaba el Notario en el «Libro de Protocolo». El documento sólo constituía un medio de prueba de las obligaciones pero no era esencia de las mismas .

En el derecho Germánico antiguo, la trasmisión de] dominio se realizaba en dos etapas, no dándose plenamente, como en el derecho romano clásico la unidad del acto y la inmediación:

• Primero, se efectuaba la «auflassung», declaración del trasmitente manifestando el desprendimiento del bien y la aceptación del precio.

• Luego se producía la «gewere», acto fisico de toma de posesión del bien por el adquiriente.

La «auflassung» fue sustituida posteriormente por la «chartae», documento unilateral redactado por el notario, conteniendo la voluntad del trasmitente, y la «gewere» fue sustituida por la Ievare chastae», acto por el que el adquiriente tomaba el documento como exteriorización de su voluntad de adquirir el bien.

Durante la edad media se utilizaron sellos, marcas y signos que se formaban con una cruz con la que se entrelazaban letras o rasgos. Durante ésta época la inalterabilidad de la nota (skeda) que tomaba el notario y conservaba en su poder quedaba confiada a éste, al igual que la redacción de la carta que a pedido de las partes extendía a veces luego de mucho tiempo, in extenso, en caso de que existieran discrepancias y por tal motivo se la requiriesen.

En la época actual, todo el sistema ha sido puesto en jaque por la irrupción de la informática que introdujo en la realidad técnica otro soporte distinto al papel; que continuando la evolución impulsada en 1868 por el invento de la  máquina de escribir también dejó de lado la manuscripción; y que cambio los criterios relativos a la firma tradicionalmente conocida y empleada como tal, para dar paso a una nueva forma de individualizar a quien admite como suyo el contenido de un documento: La Firma Electrónica o Firma Digital.

Sin embargo, en consideración a la evolución histórica analizada, podemos concluir en el hecho que, la diversidad de los medios a través de los cuales se constituía la obligación, tenía en esos tiempos la misma finalidad que tiene el documento escrito y firmado tal como lo conocemos hoy o el documento electrónico que viene revolucionando la contratación: Conferir certeza a la negociación y al tráfico jurídico de bienes, probar su existencia y solemnizar el acto que da origen a las obligaciones.

Por otro lado, en nuestro país el Código Procesal Civil define al documento como «todo escrito u objeto que sirva para acreditar un hecho» y señala que «son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías radiografías cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos y otras reproducciones de audio y video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad o su resultado»

2.‑ CONCEPTO DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO

«La masa documental que requería ejércitos de personal, espacios sin fin y procesamiento» . Expresan Kleidermacher y Aguinis «justificó entonces el calificativo de tiranía del papel que se utilizó para el siglo pasado, dominado por el atavismo documental. La computación entonces, importa la liberación de tal opresión (2).

Hoy en día se realizan diversos actos jurídicos a través del comercio electrónico, esta realidad demuestra que poco a poco estamos dejando de estar inmersos en la denominada «Cultura de Papel» y frente a ella, al Derecho le compete armonizar dos intereses concurrentes: Por un lado la necesidad de permitir la más eficaz y vasta utilización de las nuevas tecnologías de la información (NTI) por otro tutelar adecuadamente la confianza de las personas en la autenticidad y seguridad de los documentos generados y trasmitidos electrónicamente.

Es tradicional la definición que realiza el profesor Prieto Castro respecto al documento: «El objeto o materia en que consta por escrito una declaración de voluntad o de conocimiento o cualquier expresión de] pensamiento según resulta de los preceptos de la legislación positiva»; sin embargo, esta definición viene siendo cuestionada por diversos tratadistas, surgiendo una visión «representativa» del instrumento documental, según la cual se considera como «documento» a toda representación plasmada sobre cualquier tipo de soporte.

La doctrina tradicional suele abordar el análisis jurídico del documento electrónico concibiéndolo como un objeto portador de información, distinto del papel y apropiado para su tratamiento informático. Esta es la línea claramente predominante en la doctrina y, siguen este planteamiento incluso aquellos autores que le niegan al documento electrónico el carácter de documento.

Según Saussure  el lenguaje » es una forma, no una sustancia» y el documento más allá de su función, es un soporte del lenguaje escrito que ha sido modificado y puede modificarse a través de los tiempos, aún en el caso de los «documentos constitutivos», en los que el documento da el «ser al negocio» y, en la actualidad según Cariota Ferrara en términos generales, «la forma, en contratos y negocios jurídicos es la forma de la declaración de voluntad».

El actual documento electrónico no contiene una escritura basada en signos pictóricos, reproducciones de sonidos o rasgos como los documentos en la edad antigua o media, ni tampoco la forma escritura a través de los caracteres del alfabeto que conocemos hoy en día; sino que contiene un mensaje de texto alfanumérico (o diseño gráfico) en un lenguaje convencional (el de los bytes) sobre un soporte material (Microforma Digital) destinado a durar en el tiempo (en un modo diverso según se trate de memorias de masa, volátiles, Rom o Ram ).

Por lo tanto, puede considerarse escritura a la manifestación material de cualquier lenguaje natural o convencional, siendo los bytes las unidades de lenguaje de los documentos electrónicos, representativas de las palabras del texto escrito en cualquier idioma.

En nuestro país el D.S. 019‑2002‑JUS, a través del cual se aprueba el reglamento de Firmas y certificados digitales conceptúa al documento electrónico como: «Conjunto de datos basados en bits o impulsos electromagnéticos, elaborados, generados, trasmitidos comunicados, archivados a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo»

El documento escrito en soporte papel se encuentra en franca retirada debido al actual incremento de las operaciones realizadas a través de computadoras o vía redes informáticas o telemáticas. La misma idea de documento tradicionalmente unida a un soporte físico como el papel encuentra dificultades para ser aplicada a los discos magnéticos en los que cada día con mayor intensidad se almacenan los actos y negocios jurídicos. Todas estas nuevas realidades nos ofrecen un panorama, que con acierto, la doctrina italiana ha calificado de Nueva Cultura Informática .

3.‑ MODALIDADES DEL DOCUMENTO ELECTRONICO

Cuando para referirse a los instrumentos magnéticos se utiliza la expresión telemática, que resulta de la unión conceptual y técnica entre las telecomunicaciones y la informática, se quiere aludir al hecho que un instrumento (por ejemplo una declaración de impuestos) resulta de un proceso iniciado con su emisión electrónica desde un ordenador (el del agente) y que continúa con su transmisión a otro computador remoto (el de la SUNAT).

Todo lo dicho hasta ahora es válido para los documentos electrónicos contenidos en soportes de naturaleza magnética o interna o trasmitidos vía redes telemáticas.

Jimena Leiva señala que «existe una segunda especie de documento electrónico, o una problemática particular que surge cuando ellos son impresos computacionalmente».(3)

Por necesidad práctica, como ocurre con la declaración de impuestos, el documento electrónico tendrá existencia en soporte papel o «estado externo» (printout). Por lo tanto, podríamos efectuar una primera aproximación a la definición de afirmando que es aquel instrumento producido por medios electrónicos en consecuencia, por extensión, consideramos como «documento informático» todo aquel generado en papel que tenga en mecanismos electrónicos informáticos.

Para Frias del Val  da diferencia entre documentos electrónicos e informáticos está dada en basa a las características que presenta cada uno de ellos: Mientras que el documento electrónico sería aquel producido por medios electrónicos; los documentos informáticos aluden, por una parte, a los aspectos formales del documento, y por otra, a los aspectos que debe reunir el documento para derivar del mismo un valor probatorio con trascendencia en el mundo jurídico; por lo tanto, son documentos generados en papel que tienen su origen en mecanismos electrónicos informáticos.(4)

De las consideraciones expuestas podemos concluir en que el documento electrónico puede presentar tres manifestaciones:

1. El documento electrónico propiamente dicho: documento en soporte  electromagnético (microfroma digital).

2. El documento informático: documento sobre papel preparado mediante ordenador.

3. El documento telemático: documento trasmitido de ordenador a ordenador o de terminal a terminal.

4.‑ IMPORTANCIA DEL DOCUMENTO ELECTRONICO

La importancia M documento electrónico se desprende de su cada día mayor incidencia en la llamada «Sociedad de la información» que caracteriza este milenio, sin que se vislumbre un ocaso de un fenómeno que según algunos estudiosos del tema acaba de comenzar. Y es que la información es de tal importancia en la actualidad que se ha constituido en un bien de valor inestimable, siendo difícil concebir el éxito de una actividad sin que se disponga de la información oportuna.

Al hablarse de documentos electrónicos se alude a algunos casos en los que el lenguaje magnético constituye la acreditación, materialización o documentación de una voluntad ya expresada en las formas tradicionales, y que en la actividad de un computador o de una red sólo comprueban o consignan electrónica, digital o magnéticamente un hecho, una relación jurídica, o una regulación de intereses preexistentes. Estos documentos se caracterizan porque sólo pueden ser leídos o conocidos a través de sistemas o dispositivos traductores que hacen comprensibles las señales digitales.

Desde el punto de vista del derecho, en especial de las obligaciones, los nuevos medios informáticos alteran el soporte material en el cual se expresa la voluntad de las partes, ya sea en todo o en parte y al hacerlo provoca la necesidad de crear nuevos mecanismos que cumplan la misma finalidad para la cual fue creado el papel.

Los medios informáticos se nos presentan como instrumentos idóneos para la generación de actos y negocios jurídicos facilitando el intercambio de documentos mediante sistemas de comunicación electrónica, sin embargo, nos ofrece grandes dificultades para acreditar la validez y autenticidad de un documento elaborado electrónicamente.

Mientras la dogmática tradicional ha elaborado durante siglos el concepto de acto jurídico y las consecuencias que de él derivan para la persona, los juristas modernos encuentran serias dificultades para delimitar los efectos de una voluntad consecuente y libre proyectada sobre un programa informático.

5. ELEMENTOS DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO.

Los documentos electrónicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte papel, como son:

1. Constan en un soporte material (cintas, diskettes, circuitos, chips de memoria, redes, etc.)

2. Contienen un mensaje, el que está escrito usando el lenguaje convencional de los dígitos binarios o «bits» , entidades magnéticas que los sentidos humanos no pueden percibir.

3. Pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una firma digital, clave o llaves electrónicas.

4. Está destinado a durar en el tiempo

6. PROBLEMÁTICA Y EXPECTATIVAS EN TORNO AL DOCUMENTO ELECTRÓNICO.

En las nuevas formas de concebir negocios y formalizar contratos en los que las partes, valiéndose de las nuevas tecnologías, logran superar la hasta ahora inexpugnable barrera del tiempo y espacio que suponía la distancia, recurriendo al documento electrónico como respuesta para formalizar sus contratos, sin necesidad de requerir tan siquiera la presencia física de las partes, cobra especial trascendencia el valor probatorio de los documentos electrónicos.

Se han advertido distintas posturas legislativas respecto de la validez del documento electrónico:

1. Una postura amplia, en la que el legislador establece la validez del documento electrónico, sin hacer referencia a su soporte material ni al tipo de lenguaje a utilizar. Tampoco se analiza o se ajustan otras normas que hacen referencia al documento tradicional (es el caso del Proyecto del Estado de California, y de la Electronic Signature Act de 1996, del Estado de Florida).

2. Una postura restringida en que el legislador se preocupa no sólo de establecer la validez  jurídica del documento electrónico sino también de reglamentar su uso, a la vez que determina detalladamente la infraestructura técnica y operacional que se utilizará para la inserción del mismo en la práctica comercial (como en Utah Digital Signature Act, de 1995; y Georgia Digital Signature Act de 1996).

3. Una postura detallista en que el legislador revisa todo el cuerpo legal para derogar, modificar o agregar normas que hagan compatibles el sistema con el documento electrónico (como en el caso del Proyecto del Gobierno de Alemanía); y por último,

4. Algunas combinaciones, donde se encuentra un sistema de intervención junto con algunas características de las posturas antes referidas. (como en el Proyecto de Ley sobre Documento Electrónico realizado por Ediforum Italia y Proyecto de Ley sobre Documentos Electrónicos de Chile ).

Como suele ser habitual en todo cambio social, la nuevas tecnologías conllevan una serie de innovaciones en las formas tradicionales, a las que el derecho tardará un tiempo en adaptarse y dar respuesta.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina se mostraron contrarios al valor probatorio del documento electrónico, esgrimiendo argumentos que pasaban por discutir la propia naturaleza del documento en sí, a otros tales como la dificultad de ser incluido entre los medios de prueba legalmente contemplados; la de superar la tradicional identificación del documento y escritura; la falta de seguridad ante las posibles alteraciones de su contenido o la dificultad para diferenciar entre el original y la copia, por señalar alguno de ellos. Sin embargo los inconvenientes han ido sucumbiendo ante la evidencia, de tal manera que, en los países cuya regulación en materia de comercio electrónico y Derecho Informático es bastante avanzada como el caso de España tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina mayoritaria, acaban por reconocer el valor probatorio de este tipo de documentos (aunque aún persiste cierta oposición ). Sin embargo; el Proyecto de ley de Enjuiciamiento Civil introduce importantes novedades en tomo al documento electrónico que implican un reconocimiento tácito del mismo.

Así mismo, en nuestro país el Código Procesal Civil en su Art. 193 señala como medios probatorios a aquellos que debido al avance de la técnica o ciencia vienen imponiéndose y han obligado al derecho a incorporarlos, es decir los «Medios Probatorios Atípicos»; comprendiendo como tales a aquellos que están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios los mismos que se actúan e interpretan por analogía con los medios probatorios típicos. Por lo tanto, al contemplarse estos medios probatorios en la legislación, se ha dado un gran avance en la temática referida al documento electrónico.