LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

1.- ANTECEDENTES

Si nos remontamos al Derecho Romano antiguo, sabemos que este era esencialmente formalista, como todos los derechos primitivos, los efectos jurídicos estaban ligado esencialmente al cumplimiento de determinadas practicas o ritos predeterminados, lo cual diferenciaba a los otros Derechos de la antigüedad por la utilización de los ‘Verba» que es el pronunciamiento de determinadas palabras, cuya pronunciación en aquellos ritos era trascendental, por que constituía la forma en que se podía probar las obligaciones contraídas y la existencia del «vinculo iuris».

Los soportes materiales han cambiado a lo largo de la historia; las tablillas de madera utilizadas durante el derecho romano clásico, fueron sustituidas por e! pergamino de tela, luego de cuero. En la Roma antigua los documentos no se firmaban, sino que los otorgantes y testigos y aún el “Tabelió”, colocaban un sello en señal de asentimiento, y ese sello muchas veces era el mismo utilizado por el otorgante, los testigos y el tabello.

Cuando comenzaron a «firmarse», la firma no era como hoy, la reproducción del nombre, sino una frase que se escribía a! final del texto, con relación al contenido del documento. Pero la diversidad de los medios a través de los cuales se constituía la obligación, tenía en esos tiempos la misma finalidad que tiene el documento escrito y firmado tal como lo conocemos hoy en los albores del tercer milenio: como conferir certeza a la negociación y al tráfico jurídico de bienes, probar su existencia y solemnizar el acto que daba origen a las obligaciones.

La relación obligatoria nacía para los romanos clásicos del cumplimiento de tales solemnidades, la forma no era simplemente ad probationem sino esencialmente ad solemnitatem. No era importante para el Derecho la interpretación de la voluntad sino que cumplidas estas formalidades o ritos se daba por establecido el consentimiento de las partes.

La palabra «contractus» derivada etimológicamente del verbo «contrahere», que significaba «lo contraído», lo derivado del pacto (el pacto si era el acuerdo de voluntades entre las partes), originariamente no tenia un significado técnico jurídico preciso, cuando comenzó a utilizarse;

pero el Derecho romano, no identificaba al contrato como el acuerdo o acto de voluntad común de ambas partes; sino que la obligación surgía del cumplimiento de las solemnidades; la concepción que identifica al contrato con la declaración de voluntad común, que se plasmó en los Códigos occidentales del siglo XIX tiene su origen en el concepto de autonomía de la voluntad o autonomía privada que se desarrolló a partir de tas concepciones individualistas que dieron origen a la Revolución Francesa.

En la época de Justiniano, se establecía como regla general que todos los contratos podían hacerse en forma oral o escrita, marcando una radical dualidad entre la oralidad y la escritura, que permaneció vigente en España hasta la dación del Código Civil, sin ser afectado por las partidas de Alfonso el Sabio ni por la Pragmática de Alcalá. Posteriormente con las modificaciones que se produjeron, se trató de eliminar la oralidad, que no fuera la lectura del mismo. El documento solamente constituía un medio de prueba de las obligaciones contraídas pero no era la esencia de las mismas.

En la Edad Media la inalterabilidad de la nota (skeda) que tomaba el Notario y conservaba en su poder quedaba confiada a éste, al igual que la redacción de la carta que a pedido de las partes se extendía  o, en caso de que existieran discrepancias o por determinado motivo se la requirieran. En la Época Moderna el principio de la autonomía privada introduce normas interpretativas que obligan a investigar el consentimiento de las partes, mientras en la forma la oralidad persiste, aún en el «acto del Notario», en la propia lectura, consentimiento y firma en un acto unitario

Como expresan algunos autores el documento en aquel tiempo mas allá de su función, es un soporte del lenguaje escrito que ha sido y puede modificarse a través de los tiempos. El actual documento electrónico contiene un mensaje de texto alfanumérico (o diseño o gráfico) en un lenguaje convencional (el de los bytes) sobre un soporte materia! (cintas o discos magnéticos o memorias en circuito) destinado a durar en el tiempo (en modo diverso según se trate de memorias de masas, volátiles, Rom o Ram). Puede ser considerada escritura, la manifestación material de cualquier lenguaje natural o convencional, siendo los bytes las unidades de lenguaje de los documentos electrónicos, representativas de las palabras del texto escrito en cualquier idioma.

Los medios informáticos constituyen uno de los posibles soportes de las diversas formas en que se expresa la voluntad o se realiza la declaración que contiene el pacto obligacional o la manifestación de esa voluntad que exterioriza la esencia del negocio jurídico. Desde el punto de vista del Derecho, en especial de las obligaciones y contratos, los nuevos medios informáticos, alteran el soporte material en el cual se expresa actualmente la voluntad, a veces en parte, o a veces en su totalidad, y al hacerlo, provoca la necesidad de crear nuevos mecanismos que cumplan las mismas finalidades para las cuales fue creado el soporte papel, que se adecuen a estos nuevos medios.

2.   DEFINICIÓN DE CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA;

La contratación esta adquiriendo cada vez mayor importancia dentro del campo de la vida social, pues es un medio que posibilita la propiedad, la circulación de bienes, servicios o riquezas o cualquier otra actividad económica. En ese sentido, el objeto que tiene todo contrato es armonizar los intereses que en un primer momento se presentan no del todo coincidentes, pero que posteriormente se da de manera simultánea, motivo por el cual constituye fuente de los derechos y obligaciones que surjan entre las partes.

El Art. 1351 de nuestro Código Civil, define textualmente al contrato: como «el acuerdo de dos o mas partes para crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial», entendida esta última como el vinculo legal de contenido económico que va a surgir entre los contratantes. Esta definición corresponde a su noción clásica que tiene como núcleo central el consentimiento o expresión del acuerdo de voluntades coincidentes. Esta definición guarda intima relación con el Art. 140 del Código Civil, lo cual establece literalmente que «el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas» que requiere para su validez de:

1. Agente capaz, según e! articulo 42° del código civil esta capacidad se adquiere con la mayoría de edad a los 18 años, y si se trata de ejercer una profesión u oficio, previa obtención de! titulo, el articulo 46° nos dice que es capaz el mayor de 16 años.

2. Objeto del contrato debe ser física y jurídicamente posible.

3. Fin lícito.

4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Atendiendo a esta definición que proporciona nuestro Código Civil, hay que reconocer que el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial y que la falta de estos dos elementos determinaría la invalidez del contrato como tal.

Suscitaba un problema la forma como el código civil preveía que se manifestará la voluntad en el acto jurídico, ya que el antiguo articulo 141° del código civil disponía como forma de  manifestación de voluntad el medio directo sin diferenciar la forma del medio. Lo que establece la modificación contenida en la Ley N^o 27291 «Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica» es que el medio directo es justamente un medio de manifestación de voluntad y no una forma, que en el caso de ser expresa puede ser oral o escrita, incorporando además que la manifestación de voluntad se puede expresar por medios manuales, mecánicos, electrónicos o cualquier otro análogo.

Sin duda un avance notable por el cual el ordenamiento jurídico reconoce este tipo de contratación y que además contempla no solo la utilización de los nuevos medios de comunicación de la manifestación de voluntad, sino que deja abierta la posibilidad de que los avances tecnológicos no encuentren trabas para su incorporación al ordenamiento jurídico. El contrato electrónico básicamente es un contrato a distancia porque se utiliza un medio electrónico para la formación de la voluntad y porque a través del medio electrónico existe prueba cierta del negocio jurídico, pues éste es un contrato escrito que consta en un documento electrónico.

Según Davara Rodríguez: «La Contratación electrónica es aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene o puede tener incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo»,

En ese sentido, el contrato electrónico es el intercambio electrónico de información entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes tangibles por medios electrónicos sin contacto presencial entre las partes. Al respecto se puede decir que el contrato a través de Internet sin elemento extranacional, se considera perfeccionado con el intercambio de la oferta y la aceptación, sin modificaciones de las mismas. La voluntad de las partes de contratar va a ser exteriorizada a través de la computadora y de las telecomunicaciones en combinación. Por lo tanto la contratación electrónica por medios electrónicos o digitales, es la que se lleva a cabo mediante dispositivos de enlaces electrónicos que se comunican interactivamente por canales de red basados en el procesamiento y transmisión de datos digitalizados, con el fin de crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos.

Para Vattier Fuenzalida, los contratos electrónicos son aquellos contratos que se celebran o perfeccionan por medios electrónicos y pueden ser de dos clases según se entiendan estos medios en sentido amplio o en sentido estricto. En sentido amplio suele entenderse que son contratos electrónicos todos los que se celebran por medios electrónicos o telemáticos y en sentido estricto los contratos electrónicos son los que se celebran mediante el llamado «dialogo de ordenadores», el cual discurre entre el ordenador del emisor y el ordenador del receptor a través de una red telemática binaria e interactiva de operadores intermedios, cuya mas lograda expresión actual es la popular red Internet.

En consecuencia como lo define en sentido estricto, se estaría refiriendo a aquellos contratos que se celebran mediante el EDI o Intercambio Electrónico de Datos. Es irrelevante que la transmisión se produzca de forma automática conforme a reglas o pautas previamente establecidas por los contratantes, como consecuencia de un mecanismo de inteligencia artificial, o que resulte de una manifestación de voluntad expresa y singular de las partes para cada contrato. Tanto en uno u otro sentido, confiere una tipicidad mas o menos definida a estos contratos, además del medio empleado en su celebración, es la existencia de una problemática jurídica propia y común a todos ello.

En ese sentido, un contrato electrónico es el acuerdo de voluntades que se producen entre dos o mas partes cuya celebración, manifestación de voluntad, perfeccionamiento o ejecución se realiza por medios electrónicos, susceptibles de apreciación pecuniaria, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, en virtud de la aceptación que una de ellas hace de la oferta formulada por la otra.

3.  LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONTRACTUAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA:

En el Perú, los principios generales de la contratación están plenamente reconocidos, así tenemos en palabras del jurista peruano Arias Schreiber lo siguiente: «…los dos principios básicos de la teoría del contrato son: la libertad de las partes para celebrar contratos y la fuerza obligatoria del contrato para dichas partes». En efecto, es sabido que la contratación privada reposa en cuatro principios que son: el principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, el principio general de la buena fe, la fuerza obligatoria y el efecto relativo del contrato. Sobre la base de estos principios debe descansar la legitimidad legal y social de toda contratación privada, incluyendo la contratación electrónica.

El articulo 2°, inciso 24, literal «a» de la Constitución Política nos dice que «toda persona tiene derecho a la libertad», y en consecuencia «nadie está obligado a hacer lo que ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe». Esta es la noción de la libertad individual, que es aquella que permite que las personas actúen según su arbitrio, siempre y cuando se encuentren dentro de los cauces del ordenamiento jurídico. La constitución garantiza entonces la libertad de las personas para ejercitar sus facultades y derechos, pudiendo así formar las diversas relaciones jurídicas que le atañen, ejerciendo de esta manera su autonomía privada o autonomía de la voluntad.

La autonomía privada hace posible que los particulares puedan contratar, este es el punto de partida de la contratación, sin ella no seria posible que se de la contratación privada. La autonomía privada o autonomía de la voluntad es una facultad concedida por el estado a los particulares, éste les confiere la potestad normativa de autorregularse y reglamentar sus intereses jurídicos generando una relación oblígacional entre las partes contratantes.

Los particulares ejercen su autonomía privada a través de dos libertades o derechos: la libertad de contratar y la libertad contractual. La libertad de contratar es aquella que tiene cualquier persona para decidir autónomamente si contrata o no. Cuando los particulares deciden con quien contratar y celebrar un contrato ejercen este derecho. La libertad contractual o libertad de configuración interna es aquella por la cual las partes fijan el contenido de su contrato, pudiendo ejercerla ambas partes o solo una de ellas en el caso de los contratos por adhesión.

La libertad de contratar como derecho fundamental se encuentra garantizada en el artículo 2°, inciso 14 de la constitución política, que dice que «toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público». La ley en este caso regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso de derecho. La libertad contractual la garantiza el artículo 1354° del código civil que nos dice que «las partes pueden determinar libremente e! contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo».

La contratación privada y por lo tanto la contratación electrónica se encuentran garantizadas por el ordenamiento jurídico peruano que protege los contratos entre particulares contra el intervensionismo estatal, asegurando y fomentando el ejercicio de la autonomía privada en la contratación.

Claro está que frente a estos principios, tenemos la limitación de que las partes pueden efectivamente determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Por tanto la libertad contractual o de configuración interna se encuentra limitada por las normas imperativas y de orden publico y a tenor de lo establecido por el Art. V del Titulo Preliminar del Código Civil, por las leyes que interesan al arden publico o a las buenas costumbres. Pese a lo dicho no es nuestra intención profundizar estos aspectos relacionados básicamente al tema denominado dirigismo contractual.

Con respecto al principio de la Buena Fe, previsto también en el ordenamiento peruano, en el Art. 1362 del C.C., el mismo que establece que «los contratos deben de negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y la común intención de las partes». Con relación a esto Emmanuel Kant estableció un imperativo categórico, se debe actuar de manera que el comportamiento de las personas se rija como si cada uno fuera legislador en una sociedad de hombres razonables que obedecen normas comunes. Expresado en términos comunes se debe actuar con los demás como se quiere que los demás actúen con uno, En realidad este principio, totalmente aplicable para la contratación electrónica, ciertamente ha actuado como una superprevisión, utilizada para cambiar otras previsiones estatutarias y para modificar el riguroso individualismo del originario Derecho Contractual del Código Civil. Se ha usado como mecanismo para adaptar el Derecho a las cambiantes actitudes sociales y morales de la sociedad.

Finalmente, para terminar este punto es necesario precisar a manera de conclusión que la posibilidad de la contratación celebrada a través de medios electrónicos o contratos electrónicos en el Perú se encuentra satisfecha por la legislación sustantiva civil y con la modificación realizada en el Art. 141 y 1374 y adición del 141-A al Código Civil, mediante la Ley N^o 27291 «Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica» que valga la redundancia, permite la utilización de medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de la voluntad y la utilización de firma electrónica; así como la legislación especial sobre firma y certificados digitales que garantiza en primera y definitiva instancia la seguridad jurídica en redes abiertas como Internet. (Referido específicamente a la implementación de la firma digital en el Perú).

4.  CARACTERES JURÍDICOS DE LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS:

A continuación se analizará los caracteres jurídicos de los contratos electrónicos realizados por Internet:

• Son contratos típicos que se realizan mediante medios electrónicos. Es necesario precisar que la contratación electrónica en general carece de regulación propia, ya que en nuestro país no está regido por una normatividad legal especial. Pero en términos generales este contrato se sujeta a los contratos tradicionales ya existentes y a las disposiciones generales estableadas en el Código Civil y es perfectamente válido en base a la modificatoria estableada por la Ley 27291 al Código Civil.
• Pueden ser contrato principal, pues puede no depender de otro contrato que le sea precedente, en ese sentido tendría «vida propia».
• Puede ser oneroso, pues cada una de las partes, podría sufrir un empobrecimiento, compensado por una ventaja. Además como sucede con otros contratos, esta onerosidad no significa necesariamente que exista equivalencia económica en las prestaciones y casi siempre existe un desequilibrio entre ambos.
• Es consensual, por aplicación de lo dispuesto en el articulo 1352 del Código Civil, es decir se perfecciona con el consentimiento de las partes.
• Es de prestaciones recíprocas, lo cual depende de su onerosidad, ya que si fuese gratuito, seria unilateral, sin embargo los contratos electrónicos se caracterizan también por ser onerosos.
• Puede ser plurilateral, porque en él pueden intervenir dos o mas partes.
• El objeto debe de ser un bien, sea este material o inmaterial o un servicio que tenga necesariamente un valor económico, con existencia real en el presente o que pueda existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación o que no este prohibida por la ley.
• Es un tipo de contratación entre ausentes en tiempo real, debido a que el tiempo transcurrido entre la oferta y la aceptación puede llegar a ser muy reducido.
• Puede ser un contrato definitivo o preparatorio, por sus características de generalidad y rapidez en la transmisión del consentimiento. Puede decirse que la utilización de medios electrónicos de contratación lleva implícita, en muchas ocasiones, el propósito definitivo de obligarse o de preparar un contrato a futuro, incluyendo cláusulas de arras, penales, moratorias o de opción.
• Falta de documento escrito en papel, sin embargo consta en un documento electrónico.

 5.  CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS;

Es necesario analizar cuales son algunos de los contratos electrónicos más importantes que se presentan como operaciones de contratación electrónica, y que representan nuevas complicaciones para las potestades jurisdiccionales de los países del mundo, en donde muchas veces se confunden con tradicionales contratos de compraventa. Antes de revisar la clasificación de los contratos electrónicos es necesario precisar que la contratación electrónica vía Internet se divide en dos tipos de contratos:

1. LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS OFF LlNE: son aquellos que utilizan el correo electrónico o e mail en la comunicación entre las partes, es decir que se configuran a través del almacenamiento y reenvío de mensajes a través del correo electrónico.
2. LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS ON LINEL: son aquellos que se realizan simultáneamente, entre el oferente y el aceptante en forma interáctiva (con un sitio Web), son instantáneos a diferencia de los off line que duran un periodo de tiempo mas largo (se incluyen también los que se realizan a través de salones de chat o chat room).

6.- CONTRATOS ELECTRÓNICOS INTERNACIONALES

6.1. Contratación electrónica por Internet mediante correo electrónico (Off line):

La contratación vía Internet mediante correo electrónico se da cuando dos o más sujetos acordaran utilizar el correo electrónico para la negociación, y que el contrato se perfeccionara de esta manera. En este caso, sí podemos afirmar que se aplican las normas de contratos entre ausentes. La utilización de correo electrónico en los mensajes o comunicaciones implica un cierto retraso, y falta de inmediatez. Aunque se disminuye el tiempo en relación con tos envíos de mensajes por carta, no podemos considerar que se elimine este lapso temporal de tal forma que la operación se asimile a una compraventa entre presentes. Por ello, son aplicables las normas de contratación a distancia. En el Perú, en cuanto a los contratos en Internet por correo electrónico, se aplica la presunción de que el oferente haya recibo el acuse de recibo por parte el aceptante, por lo que las comunicaciones se consideran realizadas cuando el destinatario las lee, lo cual se prueba mediante acuse de recibo dependiendo de las características de cada contrato individual, nos encontraremos ante un caso de contrato de adhesión o de libre discusión.

6.2. Contratación electrónica por Internet mediante pagina web (On line):

Son los acuerdos que se producen entre el consumidor y un sitio Web de manera interáctiva, pues, en el curso de la transacción, el consumidor debe indicar si ha leído y aceptado las cláusulas que allí se establecen, para perfeccionar la relación contractual, y someterse a los términos que en la página se detallan. Esto es comúnmente realizado, cuando se requiere o solicita al consumidor que haga «click» en el botón de aceptar que aparece en su pantalla, antes de que la transacción pueda ser completada. Por estas facilidades que en Internet se presentan, en las transacciones en línea, la oportunidad para las empresas de solicitar el consentimiento de los consumidores antes de realizar el contrato, crece, de tal forma que se crea un mercado potencial ilimitado, en el cual los acuerdos on line regirán las relaciones comerciales.

Para ser gráficos y que no quede duda alguna de lo antes dicho, pongámonos en el ejemplo siguiente: nos encontramos frente a la computadora navegando por Internet, y decidimos entrar a una tienda virtual y adquirir un producto, en el momento en que determinamos el bien que vamos adquirir y admitimos el precio propuesto, seguido de darle un click al recuadro que dice acepto, estamos llevando a cabo una transacción electrónica, que como hemos señalado para el presente ejemplo, no es más que una compraventa. De haber hecho click en el recuadro que dice acepto surgen obligaciones tanto para el vendedor, que es la tienda virtual que hemos visitado, como para el comprador que somos nosotros. La principal obligación de la tienda virtual será transferirnos la propiedad del bien adquirido vía Internet y de haberlo pactado el envío satisfactorio del bien a nuestro domicilio, asumiendo la tienda el riesgo del bien hasta la entrega. De otro lado tenemos nosotros como compradores la obligación del pago del precio.

Ante todo esto, creemos que se hace necesaria una regulación internacional del tema de los contratos on line. No puede existir seguridad jurídica en las transacciones que no encuentran una protección adecuada en la ley. Los problemas jurisdiccionales que pueden surgir de la existencia de estos contratos, aumenta con las facilidades que brinda Internet para realizar contrataciones internacionales. Por ello es impensable considerar una evolución mayor de la contratación electrónica en países en vías de desarrollo, sin la creación de una normativa clara que proteja los intereses de toda la comunidad de naciones. Si no se regula el tema a nivel internacional, pronto veremos como serán solamente los criterios de las naciones desarrolladas los que imperen en la regulación, lo cual, es lógico no favorece a nadie más que a esos mismos países.

6.3. EDI (Electronic Data Interchange):

Desde la década de los 70, las transacciones vía EDI, han sido utilizadas como una forma ágil y automatizada para las relaciones comerciales entre las empresas que favorece la producción «just in time». Puede definirse a las comunicaciones vía EDI, como el intercambio entre computadoras de información negocial, en formatos estandarizados. Mediante el EDI las interacciones entre las partes tienen lugar por medio de aplicaciones informáticas que actúan a modo de interfaz con los datos locales y pueden intercambiar información comercial estructurada. Con su utilización, se permite a las compañías desarrollar un procesamiento automatizado de datos, el cual genera, transmite, recibe y procesa información electrónicamente, en substitución de los tradicionales documentos en papel.

El EDI está definido como un contrato Independiente por el que las partes de una relación consensua! establecen las condiciones jurídicas, técnicas y de seguridad para la utilización del Intercambio Electrónico de Datos en e! marco más general de las relaciones económicas de sus operaciones.

EDI permite un cambio en el enfoque de las empresas, se automatizan las operaciones y se reduce la utilización de materiales. El EDI sustituye el soporte papel de los documentos comerciales más habituales (órdenes de compra, factura, lista de precios, etc.) por transacciones electrónicas con formato normalizados y acordados previamente entre los usuarios del servicio. Este servicio, a diferencia del correo electrónico, relaciona aplicaciones informáticas que residen en las computadoras de las distintas empresas. Por lo tanto, el intercambio de información se realiza entre aplicaciones informáticas y no entre personas.

La versatilidad generada por EDI, ha determinado que los gobiernos y las corporaciones utilicen el intercambio electrónico de datos entre si. Los beneficios concretos que se adquieren con la utilización de EDI, son el aumento en la velocidad de las comunicaciones, se reducen los errores en el intercambio comercial de datos, se reduce la necesidad de documentos de papel, y se eliminan los procedimientos repetitivos en la administración de los negocios.

Es por ello que EDI  visto a escala internacional, es un facilitador de la economía global, pues al transmitirse la información electrónicamente en símbolos y códigos estandarizados, se crea un lenguaje universal para el comercio. Se reducen entonces las distancias y el tiempo, además de que caen las barreras territoriales y de lenguaje.

Sin embargo, ante la ausencia de normas y legislación referente a las transacciones electrónicas, las compañías se vieron en la necesidad de crear sus propios acuerdos o convenios para la utilización de EDI en sus relaciones comerciales. Estos acuerdos de intercambio de información o «trading partner agreements», son contratos privados entre «socios comerciales», que definen una estructura tecnológica y legal de reglas, que aseguran la legitimidad y validez de las operaciones electrónicas que entre ellas realizan. Esto nos demuestra, que las transacciones vía EDI, son hoy en día una de las más avanzadas formas de ciber-contratación.

Por otro lado, debe destacarse que el EDI respeta la autonomía de las partes involucradas, no impone restricción alguna en el procesamiento interno de la información intercambiada o en los mecanismos de transmisión.» EDI es un contrato, que podríamos llamar «de naturaleza electrónica». Nace y se desarrolla en un medio electrónico, y solamente con una infraestructura computacional, tecnológica y de telecomunicaciones puede realizarse. Es cierto que las partes contratantes, deciden realizar transacciones de compras y ventas de mercancías y/o servicios, pero por sus características individuales, EDI es distinto a un contrato de compraventa. El contrato entre los «trade partners» en el cual se deciden a utilizar EDI, cubre además de los puntos referentes a la tecnología a utilizar entre las partes, también los criterios legales, que ayudarán eventualmente a un juez para determinar la validez jurídica de las cláusulas y de la relación contractual. Debe existir un respeto a la autonomía de las partes.

6.4. Transferencia Electrónica de Fondos;

Una transferencia electrónica de fondos (TEF) puede significar muchas cosas. Si consideramos un concepto amplio de la misma puede abarcar todo tipo de envíos de fondos que se realizan por medios electrónicos.

Se puede definir como la transferencia de fondos que de forma automática es ejecutada inmediata y simultáneamente a la orden dada por el titular de la cuenta bancaria por medio de un sistema electrónico. Podemos considerar que existen cuatro tipos principales de TEF que han ido apareciendo en el tiempo, conviven y son operativos en la actualidad:

–   Transferencia entre Entidades Financieras.

–   Transferencias entre otras organizaciones y las Entidades financieras.

–   EL usuario colabora y mediante las tarjetas de plástico y los cajeros automáticos obtiene una serie de servicios bancarios.

–  Se potencia el sistema con terminales en los puntos de venta y el banco en casa (Home Banking).

6.5. Contrato de compraventa nacional e internacional por Internet:

El régimen jurídico de la compraventa en Internet, no es nada claro. Nos encontramos ante un panorama en el cual la seguridad transaccional, es para muchos inapropiada, y para otros desconocida. Existe total incertidumbre en cuanto al derecho y jurisdicción aplicable a estos contratos. Se percibe un temor global de los empresarios, abogados e individuos en general, acerca de la validez de los mensajes electrónicos. Muchos otros temas, como privacidad y criptografía, firmas digitales, autoridades certificadoras, protección a los derechos del consumidor y medios de pago electrónico, son totalmente desconocidos por la mayor parte de los abogados. Por ello, ante la inexistencia de reglas nacionales para una compraventa en un sitio Web o correo electrónico, debemos remitimos a la costumbre y usos internacionales modernos.

Dentro de estos usos o costumbre internacional, se deben analizar las diferentes perspectivas. Por un lado, Estados Unidos y Canadá, han considerado la inoperancia de las reglas para los contratos entre ausentes (mailbox rule) en las compraventas en sitios Web. Por otro lado, en Chile, España, Luxemburgo y muchos otros países, ni los autores ni las legislaciones han percibido la diferencia que se presenta entre los contratos en un sitio Web y los realizados vía correo electrónico (on line y off line). Esto nos hace pensar que los únicos criterios específicos que se han presentado hasta hoy, son los de los países norteamericanos. Este criterio puede utilizarse también en compraventas en «chat rooms» o en grupos de discusión informativos, si las comunicaciones fueran inmediatas. Si la empresa es la que dispone las reglas que regirán la compraventa, nos encontraremos ante un contrato de adhesión. Si existiera respeto a la voluntad de las partes, entonces nos encontraríamos ante un contrato de libre discusión.

6.6. Contrato de Servicios por Internet:

En algunos países, las actividades comerciales que envuelven el ofrecimiento de servicios, no son consideradas como compraventas, sino como contratos independientes, en donde surgen obligaciones y derechos para las partes. Más aún, el término venta de servicios, puede ser considerado como erróneo, al existir un ofrecimiento de estos, y no un contrato traslativo de dominio.

En el ámbito internacional, se ha respetado esta consideración de analizar éstos contratos como de prestación de servidos y no como una compraventa. En la mayor parte de las legislaciones del mundo, la compraventa se refiere al traspaso de un bien de un sujeto a otro, y en cuanto a los servicios no se produce en ningún momento un contrato traslativo, ya que se acuerda en la realización de una actividad, a cambio de un pago.

La Organización Mundial del Comercio en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), define la forma en la cual puede presentarse la prestación de servicios internacionalmente, lo cual crea una perspectiva independiente de! tema, y lo diferencia del comercio de bienes, y esto confirma el diferente tratamiento que debe darse al tema de los

servicios con respecto a las compraventas de bienes. Por todo esto, es que los contratos de locación de servicios que se realicen por medio de Internet, no pueden ser considerados contratos de compraventa, y surge entonces la necesidad de que los Estados establezcan normativa aparte para regular éstos contratos. En Perú no es excepción esta regla, por lo que al existir un acuerdo válido entre los sujetos, el contrato es perfecto y ambas partes deben cumplir sus prestaciones. Ya fueren contratos de servicios que se realicen y cumplan directamente por Internet (telemedicina, abogacía, banca, servicios comerciales en línea, etc.) o que se cumplan las prestaciones indirectamente en el mundo digital (reparación de computadoras, mensajería, etc.), los acuerdos que se tomen, serán obligatorios para las partes.

Con relación al Derecho Peruano, si bien la contratación electrónica se caracteriza por la ausencia de las partes en la perfección del negocio, aunque no en términos absolutos, debido a que el tiempo transcurrido entre la oferta y la aceptación puede llegar a ser muy reducido lo que la hace mas parecida a una contratación entre presentes que entre ausentes, por lo que podemos llegar a decir que se trata de una contratación entre ausentes en tiempo real.

En el Derecho Argentino, se aplica la regla de la expedición: el contrato se perfecciona desde el momento en que el aceptante exterioriza su voluntad; acreditando el envío de un mensaje electrónico de aceptación. En el derecho comparado, se aplica la regla de la recepción: el contrato se perfecciona desde el momento en que el mensaje que contiene la aceptación ingresa al sistema informático del oferente, siendo indiferente el conocimiento efectivo que este pueda tener del mismo. En el Perú es relativamente diferente como se vera a continuación.

Según el articulo 1373° del código civil el contrato se perfecciona en el momento y el lugar que la aceptación es conocida por el oferente y según la modificación del artículo 1374° del mismo código, por la Ley N^o27291, «Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y fa utilización de la firma electrónica»; si la aceptación se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá la recepción de la misma cuando el remitente (aceptante) reciba el acuse de recibo; con lo cual debemos entender que el contrato electrónico se perfecciona en el momento que el aceptante de la oferta reciba acuse de recibo de su aceptación por parte del oferente.

Con lo cual el contrato electrónico se distancia de las teorías de los momentos por los que pasan las declaraciones de voluntad del oferente y el aceptante que conforman la contratación bajo comunicación no inmediata, esto debido principalmente a la reforma legislativa y por la naturaleza de los medios empleados, que asemejan la contratación electrónica a la contratación entre presentes, en la que la oferta y la aceptación se producen inmediatamente y en la contratación electrónica casi en tiempo real.

7. IDENTIDAD DE LAS PARTES:

En los negocios tradicionales comprador y vendedor tratan de forma física, en una gran parte de las ocasiones, hay un conocimiento «real» de quién es la otra parte y, en cierto tipo de contratos, se requiere o se recomienda la intervención de un tercero que dé fe de la identidad y capacidad de representación (poderes) de los intervinientes. (Notario).

En el mundo electrónico, en cambio, nos encontramos con que no conocemos personalmente a nuestro diente y los negocios que podemos realizar requieren mayor flexibilidad y agilidad, además la globalidad añade factores que incrementan exponencialmente los riesgos que asumimos.

En la identificación del usuario existen dificultades debido a la inseguridad de los instrumentos técnicos: las tarjetas magnéticas al portador, pueden ser utilizadas por persona distinta del titular, las claves magnéticas, pueden ser reproducidas, el número de código puede ser utilizado por otra persona, igual que la palabra de orden; el timbre de voz se está utilizando combinado con otro sistema de identificación, usando palabras o frases que se cambian de tanto en tanto, la impresión digital transmitida a través del computador o el reconocimiento y memorización de la firma del usuario a través del ordenador. La conclusión es que el uso combinado de estos sistemas puede otorgar un grado de certeza en el control de la identidad del emisor del mensaje, mayor que la firma autógrafa.

Por estos motivos resulta imprescindible el uso de herramientas que nos permitan verificar y validar la identidad y los poderes de la persona que está realizando la transacción, todo ello en tiempo rea! y de forma automática. El elemento que tenemos a nuestra disposición para subsanar esta «deficiencia de información» es el certificado electrónico, con el que nos podemos identificar ante cualquiera y estaremos seguros de que la otra parte es quien dice ser. Estos certificados se comprueban contra una CRL (Certifícales Revocation List o Lista de Certificados Revocados) o una VA (Validation Authority o Autoridad de Validación) para establecer su validez y vigencia. Existen, además, terceras partes confiables e independientes que pueden confirmar esta verificación y validación online y que, por otro lado, pueden comprobar la existencia de los poderes de representación necesarios para llevar a cabo cierta transacción. Esto será desarrollado ampliamente en páginas posteriores, en la parte pertinente a la firma digital.

8. CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN:

El contenido de la declaración de un contrato electrónico se encuentra almacenados en un documento electrónico. El documento electrónico es un conjunto de datos basados en bits o impulsos electromagnéticos elaborados, generados, transmitidos, comunicados, o adheridos a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.

El documento electrónico debe brindar las mismas o similares garantías de seguridad que el soporte papel, para servir de asiento a las obligaciones contraídas, lo que lleva a la consideración de como la manifestación de voluntad se expresa a través de estos medios electrónicos. En una contratación entre dos particulares, el procedimiento se reduce al tecleado de determinadas opciones en la máquina; lo que nos interesa desde el punto de vista del derecho es si la obligación asumida a través de estos medios es válida produce los mismos efectos que en la contratación a través del soporte papel: en términos generales tal manifestación de voluntad tiene la misma validez que la realizada en soporte papel y con similares requisitos y condiciones en cuanto al fondo, (consentimiento libre, no dado por error, violencia o dolo, etc.) siendo la problemática de la forma de expresión, la firma digital que será tratado después.

Por eso, en cuanto al contenido de la declaración, sólo puede obtenerse el uso de un soporte que sufra una transformación irreversible en el momento de su utilización. Según D’Aglio, «el soporte óptico (del tipo de «compact disc”) o el mecánico (tarjeta perforada) o el fotosensible (tipo microfilm) sufren con el uso una transformación irreversible y son idóneos para garantizar el contenido de una declaración. En cambio el soporte magnético excluye el carácter de indelebilidad de la escritura, por lo que habrá que recurrir a otros medios técnicos para evitar la alteración del contenido de la declaración. Uno de ellos puede consistir en un sello electrónico que impide las correcciones o modificaciones del contenido, luego que la escritura ha sido «sellada».

Aquí se ve la necesidad de que el usuario que utiliza directamente este medio para pactar obligaciones debe tener conocimiento del funcionamiento de los sistemas informáticos, para no incurrir en consentimiento erróneo por ignorar la técnica que está empleando y también tener clara conciencia de que las obligaciones que asuma por este medio tienen igual validez y efectos que las asumidas a través del soporte papel: una obligación asumida a través de medios electrónicos tendrá las consecuencias relativas a su cumplimiento o incumplimiento, eficacia, prueba, etc., establecidas en las disposiciones legales que rigen para dichas obligaciones en general, sin discriminación del soporte utilizado.

8.1. Validez de los documentos electrónicos a nivel internacional:

La mayor parte de legislaciones en el mundo, carecen actualmente de normas que regulen y ofrezcan validez jurídica a los documentos electrónicos. Esto genera un grave conflicto en el que muchos pretenderán negar los efectos que produzca un documento, por el sólo hecho de encontrarse el medio de expresión de la voluntad en un medio electrónico. Sin embargo, ya son varios los autores e incluso algunos Estados, los que se han manifestado al respecto, procurando en su mayoría se le otorgue validez lega! a los documentos electrónicos. Es claro que el régimen jurídico de las contrataciones en Internet, dependerá de la validez que se le otorgue a las manifestaciones realizadas digitalmente, ya sea la oferta, la aceptación u otras tratativas entre las partes del contrato.

El tratamiento por los medios informáticos, permite la sustitución del soporte en papel del contenido de los documentos. Nos encontramos en medio, de una transición entre la economía basada en papeles y una economía electrónica-digital. El resultado de esto, es la disminución de los costos para miles de empresas y sujetos alrededor del mundo, pero también la creación de un nuevo paradigma, que confunde las legislaciones mundiales, en las cuales los medios electrónicos no fueron analizados para la creación de normas.

Es nuestra consideración, que el documento puede serlo tanto si se encuentra en papel, como si se encuentra en medios electrónicos. Muchos autores han coincidido en que el documento como objeto corporal que refleja una realidad táctica con trascendencia jurídica, no puede identificarse ni con el papel como soporte, ni con la escritura como unidad de significación. El documento electrónico, se debe concebir como un medio de expresión de la voluntad con efectos de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones por medio de la electrónica, informática o telemática.

8.2. El documento electrónico en el Perú:

Con relación al aprovechamiento de los adelantos tecnológicos existentes en materia archivística para el mejoramiento de los rendimientos y el fomento de las inversiones de las empresas del sector privado, llevaron a la sanción del Decreto Legislativo N^o 681 «Normas que regulan el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e información», con el cual se reconoció valor jurídico y probatorio a la documentación producida  a través de la microfilmación  y a las reproducciones de aquella, sea a manera de una copia  fiel autenticada o un duplicado

Este procedimiento debía efectuarse bajo la dirección y responsabilidad de uno de los depositarios de la fe pública; siendo competente para actuar como tales, los notarios y los fedatarios públicos y particulares juramentados. Podríamos intentar una definición sobre los depositarios de la fe pública, dentro del marco del Decreto Legislativo N^o 681, al que, previa utilización de la tecnología avanzada, inclusive la proveniente de la informática, da valor legal a los archivos conservados en microformas y autentica las micrograbaciones obtenidas del mismo, con idéntico valor que las efectuadas por los notarios en medios convencionales. De otro lado, sostenemos que la denominación más apropiada para esta función, es la misma a la que se refiere Miguel Ángel Dávara cuando trata algunas particularidades sobre la contratación electrónica.

 «Respecto a la autenticación, las cuestiones que se plantean son delicadas ya que, el medio generalmente reconocido de autenticación, que es la firma escrita «de su puño y letra» no es posible realizarle en el caso de la contratación electrónica. Este tema se ha estudiado y diversos grupos, entre los que nos encontramos, pregonan se analice en profundidad la posibilidad de autenticación electrónica en lo que hemos dado en llamar «el notario electrónico».

No obstante que el Perú ha hecho grandes avances en materia legislativa, todavía se encuentran pendientes algunas disposiciones complementarias y la continuidad en la designación de los funcionarios depositarios de la fe pública, que permitan iniciar la operación de este cambio del documento escrito al documento digital. Pero ello, no ha constituido motivo suficiente como para que instituciones del sector público realicen esfuerzos tendentes al uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo e información.

Actualmente el valor probatorio de los documentos electrónicos no abarca su totalidad, es decir solo se admiten algunos y bajo el criterio de apreciación del juez. Es por esto que se debe de cambiar la noción que se tiene respecto a estos documentos. Algunos consideran que por constar en medios electrónicos pueden ser fácilmente alterados, sin embargo no se debe de dejar de tener en cuenta que los documentos tradicionales, los que constan en papel también pueden ser alterados con facilidad e incluso es factible su comprobación.

Los documentos electrónicos pueden tener el mismo tratamiento que los documentos tradicionales en la medida que se pueda comprobar que su contenido no ha sido alterado y corresponde verdaderamente a la voluntad de las partes. El problema de los contratos electrónicos no radica en el contenido que estos puedan tener, puesto que éste es determinado por las partes, sino que en los medios que utiliza para conformarse y constar sean plenamente aceptados para tener validez jurídica.

 9.- CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA POR INTERNET

9.1. La oferta y la aceptación en la contratación electrónica por Internet mediante correo electrónico (off line):

La oferta es una declaración de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra u otras proponiendo la celebración de un determinado contrato y la aceptación es la declaración de voluntad que emite el destinatario de una oferta dando su conformidad a ella.

En la contratación electrónica tanto la oferta como la aceptación deberán proponerse y celebrarse por medios electrónicos. Sin embargo basta que solo sea electrónica la aceptación para que el contrato sea electrónico, así no exista una oferta electrónica, como por ejemplo algún artículo ofertado por catálogo en formato papel pero adquirido a través del Internet.

No ocurre lo mismo en caso que solo la oferta sea electrónica, ya que se puede haber recibido la oferta vía correo electrónico pero celebrarse el contrato de compraventa en un documento escrito en formato papel. Respecto de la oferta entonces no tendríamos mayor inconveniente en establecer por que medio se realiza, siempre y cuando sea permitido por la ley.

En el caso de los contratos electrónicos no importa si la oferta se realiza a través de medios electrónicos o no, pero tratándose de la declaración contractual que debe darse en primer lugar para formar el consentimiento y así formar el contrato, debemos tener en cuenta que cualquier declaración de voluntad no es oferta, ésta debe cumplir con ciertos requisitos:

a) Debe ser completa, autosuficiente, es decir que debe tener todos los elementos del contrato propuesto (bien y precio determinados) para que con la simple aceptación del destinatario se forme el contrato, de lo contrario no coincidirá con la certidumbre que debe haber respecto de todas las estipulaciones del contrato como lo dispone el articulo 1359° del código civil.

b) En la oferta debe haber intencionalidad, la declaración de voluntad debe contener la intención seria de parte del oferente de celebrar el contrato propuesto; y

c) La oferta debe ser conocida por el destinatario, es decir que llegue a conocimiento de la persona a quien está dirigida, entendiéndose conocida desde el momento de su recepción para efectos de la probanza de la misma que dispone el articulo 1374° del código civil.

En el caso de los contratos electrónicos, con la modificación de dicho articulo se entenderá que si la oferta se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá la recepción de la misma cuando el remitente reciba el acuse de recibo de la oferta realizada por el mismo, enviada por el destinatario de la oferta. Estos son los tres requisitos esenciales para que una declaración de voluntad sea considerada como oferta válida.

• La determinación del oferente, es decir su identidad, queda al arbitrio de la autonomía privada del mismo y sólo opera como requisito de validez en el caso que posibles destinatarios de la oferta lo exijan. Sin embargo, en el caso que la contratación sea electrónica, la determinación del oferente será esencial para determinar la validez de la oferta, ya que éste deberá contar con firma y certificado digitales con la finalidad de darle seguridad a la contratación electrónica, otorgándole a la firma digital la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita que conlleve manifestación de voluntad.
• La firma digital es una firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único (una clave pública y una clave privada relacionadas matemáticamente entre sí) de manera tal que del conocimiento de la clave pública no derive la clave privada. La firma digital cumple así la misma función de la firma manuscrita, es decir la de identificar a una persona, proporcionar certidumbre en cuanto a su participación personal en el acto de una firma, y vincular a esa persona con el contenido del documento, importante equivalencia funcional que brinda confiabilidad y seguridad en cuanto a la identidad y determinación del oferente en este caso.
• Sobre  certificado digital diremos que se encuentra relacionado a la firma digital, ya que este es el documento digital que permite identificar a la persona que usará la firma digital, el cual contendrá los datos que identifiquen al suscriptor y a la entidad de certificación, la clave pública, el método para verificar la firma digital del suscriptor, el número de serie del certificado, su vigencia y la firma digital de la entidad certificadora. Este documento electrónico es generado y firmado digitalmente por una entidad de certificación, la cual tiene por función vincular un par de claves (pública y privada) con una persona determinada confirmando su identidad. El legislador peruano decidió insertar en el ordenamiento jurídico el uso de las firmas y certificados digitales mediante la dación de la ley N^o 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, publicada el 28 de mayo del 2000; ubicando al Perú a la vanguardia de los países latinoamericanos en cuanto al tratamiento legislativo de la contratación electrónica y el comercio electrónico.

Por último, la forma de la oferta o su formalidad opera como requisito de validez sólo cuando la ley lo exija bajo sanción de nulidad, es decir en ofertas de contratos solemnes. Sobre la manifestación de la oferta ya hemos dicho que independientemente que se de por medios electrónicos o no, el medio idóneo para determinar si estamos ante un contrato electrónico es la aceptación.

La aceptación es una declaración de voluntad emitida por el destinatario y dirigida al oferente mediante la cual aquél comunica a éste su conformidad con los términos de la oferta.

La exteriorización de la voluntad a través de Internet se produce como señales electromagnéticas representadas por una cadena de decodificaciones y conversiones en lenguaje legible, siendo de gran importancia, determinar el momento de perfeccionamiento de dicha voluntad negocia!. Así el contrato puede perfeccionarse en el momento de la recepción de los pulsos electromagnéticos o por el contrario en el momento en que el destinatario puede percibir sensorialmente la declaración. El instante de perfeccionamiento va a depender de la herramienta de comunicación que empleen las partes en Internet.

Por lo expuesto anteriormente diremos que para que el contrato sea electrónico, la forma de la aceptación ha de ser electrónica, siendo indispensable que reúna ciertos requisitos, al igual que la oferta, para su validez:

a) Debe ser congruente con la oferta, el contenido de la aceptación debe coincidir por completo con el de la oferta para que pueda darse la declaración conjunta común del oferente y aceptante.

b) Debe ser oportuna, debe ser hecha mientras la oferta se encuentre vigente, es decir a tiempo, debiendo ser recibida por el oferente durante el tiempo de vigencia de la oferta fijado por el oferente o por la ley, como lo dispone el artículo 1375° del código civil, y

c) Debe ser dirigida al oferente, no puede ser dirigida a otra persona que no sea el oferente, o sea a quien ha formulado la propuesta; y en el caso de ser electrónica siguiendo todo el procedimiento indicado líneas arriba sobre el uso de las firmas y los certificados digitales.

Al igual que la oferta, la aceptación debe contener la intención de contratar, en este caso la intención del aceptante de dar lugar con ella a la formación del contrato, y además debe guardar la forma requerida en la oferta según lo dispuesto por el artículo 1378° del código civil, o la que imponen los contratos solemnes.

Uno de los principales temas que acoge la contratación electrónica con respecto a la aceptación es el de su carácter recepticio, sin embargo con la modificación del artículo 1374°, el código civil ya no se centra en las teorías de la cognición o conocimiento y de la recepción, que básicamente se aplicaban para las comunicaciones no inmediatas vía correspondencia epistolar o cablegráfica, que inspiraban los artículos 1373° y 1374° del código civil respectivamente; sino que ahora el código dispone que opera la presunción de recepción de la aceptación realizada por medios electrónicos cuando el aceptante reciba acuse de recibo de su aceptación por parte del oferente, facilitando de esta manera el medio de prueba de la declaración de voluntad de aceptación del aceptante en la contratación electrónica. En resumen, cuando se trata de un negocio tradicional, la recepción, confirmación y aceptación de la oferta está claramente diferenciado, en una contratación electrónica off line se recibe, confirma y acepta una oferta con el correo electrónico.

Por otro lado es importante proteger el contenido de esa oferta en particular y del contrato en general. La actuación de una tercera parte de confianza (TTP, Trusted Third Party) como testigo electrónico que interviene la transacción y la custodia de forma segura y confidencial puede resultar muy beneficiosa a la hora de revestir de confianza y seriedad el acto de la contratación y aporta las máximas garantías de seguridad jurídica que se pueden obtener hoy en día. En otros casos es especialmente importante definir el momento exacto de aceptación de la oferta. Algunas contrataciones electrónicas, dada su volatilidad, son especialmente sensibles al momento de celebración del contrato (por ejemplo la adquisición electrónica de valores financieros), con lo que se hace indispensable establecer un momento de aceptación o firma de la transacción/contrato en el tiempo. Este «sellado de tiempo» o time-stamping precisa tener unas características especiales. Entre ellas, las más importantes son la independencia con respecto a los relojes de los sistemas de las partes implicadas en la transacción (es muy seado esté sincronizado con un sistema horario de confianza.

9.2. El consentimiento en los contratos electrónicos por Internet mediante correo electrónico (off line):

El artículo 1352° de nuestro Código Civil dispone que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, esto es para todos los contratos en general, con excepción de aquellos que deban observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.

El consentimiento es la conformidad de la oferta y la aceptación y así lo dispone el articulo 1373° por el que se establece que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. Ahora bien, el artículo 1374° del Código Civil nos dice acerca de las manifestaciones contractuales que «la oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa en la imposibilidad de conocerla».

Sin embargo tratándose de contratación electrónica las declaraciones contractuales no pueden considerarse conocidas cuando llegan a la dirección del destinatario, ya que la función que cumple la dirección del destinatario en la contratación prevista por este articulo es específicamente la de probar la posibilidad en la que se encuentra el destinatario de conocer, desde el momento de su recepción, las declaraciones contractuales que le envíe el remitente a su dirección.

9.3. Formación del consentimiento:

Uno de los problemas mas importantes de los contratos electrónicos es la formación de voluntad, para lo cual se ha de tener una información completa con carácter previo y después manifestar el consentimiento de manera cierta e indubitable. En ese sentido, en el caso de la contratación electrónica off line, gracias a la modificación del artículo 1374° del código civil, ya no resulta necesario que las declaraciones contractuales lleguen hasta la dirección del destinatario, solo basta que éste realice, a través de un medio electrónico, el acuse de recibo de dicha manifestación para que se considere conocida.

Así lo entendió el legislador peruano y agregó un párrafo al articulo en mención estableciendo que si una declaración contractual sea oferta, revocación, aceptación o cualquier otra se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá su recepción dirigida a determinada persona, cuando el remitente reciba acuse de recibo.

9.4. Acuse de Recibo:

El acuse de recibo en la contratación electrónica es automático y sólo basta que el destinatario accione dicho dispositivo en su sistema de correo para que todos los mensajes que lleguen remitan automáticamente un acuse de recibo cuando son abiertos, de tal manera que éste mecanismo automático permite al remitente de una declaración contractual saber el momento exacto en que el destinatario está tomando conocimiento de la declaración. Adicionalmente las partes podrán pactar el acuse de recibo a efectos que las mismas puedan optar por otros mecanismos de seguridad distintos a la firma electrónica.

El acuse de recibo es necesario e importante dentro de la contratación electrónica, pero es muy limitado, por cuanto su utilización solo va hacer posible dentro del campo del correo electrónico, sin embargo si uno quiere optar otra forma, no necesariamente los demás sistemas de contratación pueden garantizar esta forma de conocer la declaración. En ese sentido, si el legislador quiere regular este aspecto debe conllevar a una serie de supuestos distintos a lo que se denomina acuse de recibo. Si bien el tema de las distintas formas de acuse de recibo es superficial, se debería desarrollar una legislación especial que conforme al Art. 1373 sea factible.

10. LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA POR INTERNET MEDIANTE PAGINA WEB (ON UNE)

Actualmente no existe una ley especifica que regule detalladamente la contratación electrónica on line, sin embargo todas las ofertas y compraventa que se realizan a través del Internet, están contempladas dentro de! dispositivo del Decreto Legislativo N^o 716 -Ley de Protección al consumidor-. Este decreto legislativo no regula de manera concreta este tema, lo que hace es regular la ventas que se realizan en los establecimientos que están abiertos al públicos, sin precisar si la venta es a distancia o no, pero genéricamente no esta muy adaptado para regular los contratos electrónicos o las transacciones que realizan en la web.

Los contratos electrónicos al ser un contrato de distancia, presenta una serie de factores que ponen en peligro la realización de estos contratos como la identificación de los contratantes, la información que se Intercambia, las ofertas que se realizan, los medios de pagos, etc. Ante estos riesgos, varias legislaciones han considerado que en el marco de una venta a distancia como es Internet, el consumidor debe de beneficiarse de una protección reforzada y de derechos particulares, como el acceso a una información previa reforzada, la confirmación de algunas informaciones esenciales por escrito o mediante cualquier otro soporte duradero, las garantías necesarias para el pago, el derecho de resolución, etc.

A! no existir un marco jurídico seguro que proteja y brinde la confianza necesaria en todas las etapas de la transacción electrónica, desde la oferta en línea hasta la ejecución del contrato, se analizará lo que provee el decreto legislativo 716 en este aspecto.

10.1. Oferta en línea:

Se impone de manera genera! el respeto a las reglas con relación a los consumidores, este último a su vez tiene a su disposición de una serie de derechos que el vendedor tiene que respetar.

Las obligaciones a las que el vendedor en línea debe estar sometido son las siguientes:

Llevar a tos consumidores de una información concreta y precisa sobre los productos y servicios que se ofrecen en la Web. El Art. 5-b del Decreto Legislativo 716 indica textualmente que «el consumidor tiene el derecho de recibir toda la información necesaria para tomar una decisión a realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios». En este sentido, es una obligación que se le impone al vendedor a través de su pagina web, la cual debe dar a conocer toda la información pertinente para que el consumidor adopte una decisión adecuada con relación al producto o servido que se ofrece, y no admita cualquier forma confusa o no muy dará de la información que no sea idéntica a lo que realmente es; sin embargo este articulo omite precisar la naturaleza de las informaciones que debe presentar, esto constituye una laguna importante que perjudica directamente a los intereses y la protección del consumidor.

Con relación a este aspecto, la Unión europea ha desarrollado un marco jurídico bastante amplio en el cual otorga protección a los consumidores. Así la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y el consejo de 20 de mayo de 1997 relativa a la protección a los consumidores en materia de contratos a distancia, establece que previamente a la celebración de cualquier contrato a distancia, el consumidor debe contar con la siguiente información: la identidad del proveedor, las características esenciales del bien o servicio, el precio correspondiente, incluido tos impuestos, los gastos de entrega, las modalidades de pago, de entrega y el plazo de validez de la oferta.

El problema en Internet con la validez de la oferta esta directamente relacionado con la actualización constante de la página web donde se puede añadir o suprimir elementos que el comprador puede haber considerado esenciales en el momento de manifestar su aceptación y que luego no se encuentren vigentes en el momento de la ejecución del contrato. De esta manera permite sensibilizar y responsabilizar de manera directa a los profesionales frente a la necesidad de presentar a sus clientes una información completa con relación a los productos o servidos que se ofrecen en línea. Solo una oferta en línea que reúna todas estas informaciones podrá ser considerada como una verdadera oferta que comprometa al usuario.

11. LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO

El lugar de celebración del contrato tiene efectos importantes para fijar la competencia; la ley aplicable; el carácter nacional o internacional del contrato y para interpretarlo conforme los usos y costumbres.

En los negocios tradicionales el ámbito geográfico del contrato suele ser mucho más limitado. La gran mayoría de ellos tienen carácter local, regional o, a lo sumo, nacional. En Internet nos encontramos con que nuestros dientes proceden de todos los puntos del planeta con la consiguiente dificultad añadida a la hora de aplicar una jurisdicción u otra en un contrato.

En el caso de contratos o transacciones entre empresas es el clausulado del mismo el que establece el lugar de celebración y, por tanto, la jurisdicción aplicable. Para las transacciones con consumidores suele imperar el domicilio del cliente como lugar de celebración. De todos modos debemos incluir ciertas cláusulas a la hora de configurar el contrato electrónico que establecerán las obligaciones, responsabilidades y derechos de las partes, entre ellas introduciremos aquellas referentes al lugar de celebración del mismo.

En la mayoría de los casos que presentan conflictos hay lugar de celebración y cumplimiento fijados. Pero las relaciones virtuales tienden a ser autónomas por su configuración de sistema, lo que hace que en algunos sectores, el lugar sea virtual. Es una evolución hacia la abstracción totalmente controlable: el domicilio de las personas físicas o jurídicas, el lugar de los contratos en las relaciones globales es una cuestión de atribución de efectos jurídicos y no de determinar quien vive en ese lugar o si estuvo presente o no en la celebración o ejecución del contrato. El lugar jurídico puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el lugar real donde efectivamente este el sujeto. La noción de lugar es un concepto normativo.

Como regla general es el que fijen las partes (derecho dispositivo); en su defecto el lugar del contrato se juzgara en donde lo diga el legislador y en este punto hay diferencias importantes. Si se trata de una empresa: el domicilio del oferente debe ser precisado, distinguiéndose entre domicilio principal y sucursales; y en la contratación electrónica se debería agregar donde está organizado el sistema informático.

La ley modelo de UNCITRAL indica que el lugar de celebración del contrato es donde el destinatario tiene la sede principal; independientemente del lugar de instalación del sistema informático. Art. 15 expresa: «Un mensaje electrónico se considera expedido en el local donde el remitente tenga su establecimiento y recibido en donde el destinatario tenga su establecimiento. Por nuestra parte, proponemos como alternativa el lugar donde está ubicado el servidor con el cual se celebró e! contrato de acceso.

Se acepta el domicilio del consumidor como lugar de celebración; es una forma de protección a la parte más débil. Respeto de las cláusulas de prorroga de jurisdicción; se distingue si las relaciones son de consumo o entre empresas. En este ultimo supuesto debe haber una causa! o justificación razonable para aplicarlas a efectos de garantizar el derecho a la jurisdicción. Si las relaciones son de consumo o en contratos por adhesión deben ser interpretadas contra el estipulante considerándolas abusivas.

12. JURISDICCIÓN COMPETENTE Y LEGISLACIÓN APLICABLE EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA:

12.1. Jurisdicción competente y legislación aplicable a nivel internacional:   

Es imposible en la época actual definir inequívocamente cuales son las reglas que se deben aplicar a la contratación internacional por Internet, con respecto a la jurisdicción y ley aplicable. Sin embargo, ya varios juristas de diversas tradiciones legales han determinado su posición al respecto, lo cual lógicamente vendrá poco a poco a aclarar el panorama legal. Como ha sucedido siempre, existen posiciones encontradas al respecto, por lo que debe considerarse necesario brindar ahora los diferentes criterios emitidos por abogados estudiosos del tema para así poder descifrar al menos, que elementos deben ser considerados a la hora de forjarse una posición dentro de este complejo tema.

A inicios de la década de los noventa ya en Estados Unidos varios juristas alzaron su voz de preocupación en cuanto al tema de la jurisdicción y ley aplicable a los contratos realizados vía redes informáticas. Sin embargo no es hasta hoy en día, cuando el acceso a Internet es posible para más de 500 millones de personas, cuando el mundo percibe la necesidad de encontrar una solución al problema. Es ahora, cuando surgen al menos tres diferentes perspectivas en torno al tema de la jurisdicción y ley aplicable a los contratos vía Internet, las cuales nos presentan posibilidades disímiles entre sí para analizar esta materia.

El estudio de la jurisdicción a nivel internacional, nos muestra un camino a seguir al analizar como se resolverá un conflicto en un contrato por Internet. Será importante para cada contratación que se presente, el análisis en primer lugar de si las partes han elegido una jurisdicción para la aplicación de las leyes y resolución de posibles conflictos. Ante la ausencia de dicho acuerdo, las reglas que hemos visto de derecho internacional público y privado, crean una posibilidad para regular por lo menos los contratos en Internet. Un error de las posiciones liberales o de no intromisión, es que no toman en cuenta que muchas veces, no importa para el derecho en donde se hayan ejecutado los actos, sino en donde surten estos efectos. Dependiendo de esto la jurisdicción de un Estado u otro será el competente para aplicar su legislación y juzgar el caso.

El principio de «actor sequitur forum rei», es un principio importante en la contratación internacional, por lo que si surge un conflicto, es probable que el demandante vaya a la jurisdicción del demandado a plantear el caso. Es claro que esto representa una complicación por la inversión de tiempo que representa el trasladarse a otro país para plantear demandas. Sin embargo es parte de las complicaciones que nacen por las facilidades para el comercio internacional que se presentan en Internet. Por ello, la creación de tribunales en e! ciberespacio es una alternativa factible, que podrían utilizar las partes de un conflicto para procurar resolverlo lo más eficientemente posible, ya sea jurisdicción y ley aplicable a los contratos e incluso otros actos jurídicos.

12.2. Legislación aplicable y jurisdicción competente en el Perú:

En términos generales, una transacción electrónica que se realiza vía Internet tiene con frecuencia una naturaleza internacional como hemos visto. Surge una interrogante sobre cual legislación abordar si la contratación electrónica se realiza entre un vendedor extranjero y un comprador peruano?. Todavía no existe a nivel internacional una convención especifica relativa a las transacciones electrónicas que proponga un dispositivo sobre la ley aplicable a tales transacciones.

Teniendo como base los principios mencionados cuando se trató en la sección anterior referidos a la jurisdicción y legislación aplicables en los contratos electrónicos internacionales y de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, las partes contratantes en un contrato tienen la libertad de elegir la ley a la cual se someterán. Este principio es reconocido en la mayoría de los países, así como en la convención de Roma del 19 de junio de 1980, sobre las leyes aplicables a las obligaciones contractuales.

Según la convención de Roma: a pesar de la prueba de una ley especial regulando el sitio, la empresa no podrá hacer caso omiso de las leyes de política publica del país del consumidor, que tienen por objeto proteger al consumidor. A falta de cláusula de elección, el contrato se rige por la ley de la residencia habitual del consumidor.

En resumen, la ley peruana es aplicable sin duda a los contratos celebrados entre nacionales y a las obligaciones contractuales que se ejecuten en el país. En cuanto a los contratos entre nacionales y extranjeros o entre extranjeros que se ejecuten en el país se concede a las partes la posibilidad de elegir la jurisdicción a la que se someten, la que se entiende estará en función de los intereses que las partes quieran satisfacer con su contrato. La ley nacional decide a que jurisdicción remitir el conflicto solo en defecto de esa elección.

12.3. El Derecho Internacional Privado:

Hay reglas generales del Derecho Internacional Privado que podrían ser aplicable. Pero estas normas no dan soluciones directas a los problemas de competencia para regular o juzgar un caso especifico, este debe ser analizado en sus aspectos particulares para determinar la ley aplicable y que jurisdicción es competente para juzgar.  La primera regla seria que rige la ley del lugar donde se cumplen las obligaciones o la obligación principal que surgen de los contratos . Es decir se determina la  ley y jurisdicción competente luego de formado el contrato. Para el caso de Internet y la comunicación y publicación a través de redes no se tiene normativa expresa, por aplicación de la norma vigente, en principio, se aplicaría la ley nacional si el servicio se prestó efectivamente en territorio nacional.

Existe indefinición acerca de donde se presta un servicio a través de la red, se requiere que una presunción legal aclare este supuesto. Las normas vigentes necesitan modificaciones para ampliar conceptos que puedan regular los negocios electrónicos. El hecho de transmitir información no está determinado como un factor de conexión para que la ley nacional sea aplicable, pero dada la imposibilidad de determinar donde se prestó efectivamente el servicio, es posible esperar que se considere como punto de conexión, el origen de dicha comunicación.

Las experiencias de la contratación electrónica han sido todavía limitadas en el Perú y se han manejado a través de contratos entre las partes intervinientes en el negocio. Además se ha dado a nivel de empresas y en circuitos cerrados lo que disminuye la probabilidad de problemas posteriores. Pero no existe regulación especifica aplicable al entorno de la contratación electrónica.

Las partes pueden elegir la ley a la que se somete mediante cláusulas dentro del contrato debido a la libertad de determinar el contenido de sus contratos y a que nuestras normas vigentes de Derecho Internacional Privado no lo prohíben, pues reconocen que las partes contratantes son las más idóneas para encontrar la manera de hacer sus contratos mas efectivos.

Otro de los aspectos a dilucidar cuando se realizan las transacciones por Internet, es el que se refiere a la entrega del producto comprado. Si las partes domicilian dentro de nuestro país rige el código civil en cuanto a la forma de entrega, lugar, domicilio de pago y demás aspectos de la transacción. El problema se presenta cuando el proveedor con el cual se contrata es de otro país. Según el derecho internacional privado, un contrato es internacional cuando está destinado a cumplirse en una jurisdicción distinta a la de su celebración; o si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos en razón de que los domicilios de las partes están en países diferentes. En éste ultimo caso será de aplicación la convención de la haya de 1986 según la cual, el vendedor es quien asume a su cargo el cumplimiento de la obligación, de la entrega de la cosa y de la transferencia de la propiedad; pero si no se precisó un lugar determinado de entrega, el vendedor se libera poniendo a disposición del comprador la mercadería.

Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada y el vendedor debe informar por escrito de esta facultad al comprador en todo documento que le envíe con motivo de la operación realizada. Pero esto no es de aplicación cuando se trata de bienes bajo forma digital, porque el consumidor puede copiar todo el contenido y luego ejercitar su derecho de receso; coincidimos así como muchos autores cuando dice que seria antifuncional y que no puede aplicarse por ausencia de norma expresa al respecto.

13. EL PAGO EN LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS:

No cabe duda que uno de los elementos fundamentales en el comercio electrónico en general y en la contratación electrónica en particular, es la realización del pago correspondiente a los bienes o servidos adquiridos. En este ámbito la contratación electrónica presenta una problemática semejante a la que plantea en otros sistemas de compra no presencial, es decir, en aquella en la que las partes no se reúnen físicamente para realizar la transacción (como por ejemplo en la compra por catálogo o telefónica). Se requiere que el pago que se realiza en la red debe cumplir con los siguientes requisitos.  Acreditación garantía y seguridad.

13.1. Concepto de Pago electrónico:

El pago es una obligación de una de las partes, que se materializa no solo en dinero sino también en especie. El concepto de pago no es solo el que podemos tener en mente, el de retribución monetaria, ya que esta contraprestación puede realizarse mediante la entrega de otro bien, sea este mueble, inmueble, fungible o no, o mediante la realización de alguna actividad en favor de la otra parte. En el derecho civil se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado íntegramente la contraprestación. Sin embargo debemos aclarar, que respecto al tema de nuestro interés, el concepto civilista de pago no satisface las necesidades de Internet, y es que, si bien podemos utilizar lo que pago denota, es imposible pensar que en la contratación electrónica donde el consumidor, tiene como hemos advertido antes, un escaso o nulo poder de negociación, que este pueda cancelar una transacción mediante un servicio o un bien distinto al dinero, y menos aún cuando hablamos de transacciones masificadas.

Es necesario, definir el pago desde el punto de vista informático, el cual este va a poseer características propias y a su vez interesantes. Podemos entender como Pago Electrónico aquel mecanismo mediante el cual se ejecuta la contraprestación de una obligación asumida a través de Internet, es decir mediante la contratación electrónica. En ese sentido, es cualquier operación de pago realizada con una tarjeta de pista magnética o con un microprocesador incorporado, en un grupo terminal de pago electrónico o terminal de punto de venta.

Una vez que ya tenemos claro que es el Pago Electrónico, debemos analizar cómo es que vamos a llevar a cabo este pago, pues los medios convencionales que nosotros conocemos no son admisibles en la red, y es que por más que poseamos en este momento el efectivo suficiente para comprar el bien deseado en una tienda virtual, de nada servirá, ya que no podremos adquirir el producto, pues dentro de las opciones de pago no se encuentra e! efectivo, y esto se debe a que al ser una transacción mediante medios electrónicos, el efectivo no cancela la obligación que estaríamos asumiendo con respecto al precio, pues la inseguridad que el dinero llegue al vendedor representaría un costo adicional como factor aleatorio, y entonces comprar en Internet sería más oneroso y menos eficiente que una compra cara a cara.

Para solucionar ese problema, existen hoy en día los llamados Medios de Pago Electrónico, aceptados en la mayoría, por no decir en la totalidad de tiendas virtuales y páginas de Internet, mecanismos que agilizan las transacciones y procuran brindar la seguridad necesaria para llevar adelante la contratación electrónica. En el futuro la utilización masiva de estos Medios de Pago, tendrá una importante repercusión en la política monetaria a nivel mundial y obligará a asegurar la estabilidad de los precios y la función del dinero.

13.2. Clases de medios de pago electrónico:

A continuación desarrollaremos algunos de los Medios de Pago con mayor uso en Internet, ya sea nacional como internacionalmente:

–   Medios de pago tradicionales, utilizados en cualquier tipo de transacción comercial, electrónica o no. Por ejemplo:

Contrarrembolso. Es el único medio de pago utilizado en el comercio electrónico que implica la utilización de dinero en efectivo. Hoy día es uno de los medios de pago preferidos por el consumidor en general, pues garantiza la entrega de los bienes antes del pago. Desde el punto de vista del vendedor este medio de pago conlleva dos inconvenientes fundamentales: el retraso del pago y la necesidad de recolectar físicamente el dinero por parte de quien realiza la entrega.

Cargos en cuenta (domiciliación). Suele emplearse para cargos periódicos o suscripciones, por ejemplo, el Boletín Oficial del Estado, en algunos países.

Tarjeta de débito y de crédito. Son el medio más popular y tradicionalmente usado en el comercio y contratación electrónica. Para el comprador supone el pago al momento de realizar la transacción (débito) o a posteriori, con o sin devengo de intereses (crédito). Para el vendedor, suponen un cobro rápido, a cambio de una comisión que le descuenta el banco.

–  Medios de pago específicos, para el nuevo entorno de la contratación electrónica, especialmente Internet. Su uso es escaso, Intermediarios electrónicos para sistemas basados en tarjetas de crédito tradicionales, Dinero electrónico o digital, Tarjetas inteligentes o smarts cards, Tarjeta monedero, Tarjeta relacionista, First Virtual, TransEuropean Automated Real Time Gross Settlement Express Tranfer (TARGET), etc.

En cualquiera de los casos, los medios de pago utilizados pueden ser de pago anticipado (prepago o “pay before”), inmediato (“pay now”) o posterior (“pay after”). A continuación se desarrollará cada una de ellas para tener un conocimiento mas detallado al respecto:

a)      Tarjeta de Crédito: La Tarjeta de Crédito es un instrumento de crédito que permite diferir el cumplimiento de las obligaciones dinerarias asumidas con su sola presentación, sin la necesidad de previamente provisionar fondos a la entidad que asume la deuda, que generalmente son Bancos u otra empresa del Sistema Financiero.

 Son ampliamente usadas hoy en día como medio de pago en la red, las tarjetas de crédito tradicionales han permitido la realización de transacciones comerciales en el nuevo medio a través de la utilización de los procedimientos de liquidación y pago preestablecidos. Si se realiza una compra en Internet utilizando una tarjeta de crédito como medio de pago, la transacción comercial se ordena en la red, pero la validación y la realización efectiva del pago se efectúa a través de los circuitos tradicionales de procesamiento de operaciones con tarjeta de crédito.

La tarjeta de Crédito es el Medio de Pago más usado entre los ciberconsumidores. Esto se debe básicamente a su fácil uso, característica esencial de este medio de pago, y por la seguridad que brinda tanto al vendedor, ya que existe alguna entidad financiera que respalda al consumidor, ya que frecuentemente las Tarjetas de Crédito se encuentran amparadas por seguros. Asimismo, existe la confianza generalizada que las operaciones que se realizan utilizando Tarjetas de Crédito, están más que probadas y cuentan con todas las garantías.

En el Perú, la Tarjeta de Crédito se encuentra regulada mediante Resolución SBS N^o 271-2000 – Reglamento de Tarjetas de Crédito – el cual conceptualiza la Tarjeta de Crédito como un contrato mediante e! cual una empresa concede una línea de crédito al titular por un lapso determinado y expide por tanto una tarjeta de crédito, con la finalidad que el usuario de la tarjeta adquiera bienes o servicios en los establecimientos afiliados.

Debemos decir, que se trata de una línea de crédito abierta a favor del cliente por una entidad emisora, esta puede ser entidades financiera supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros o empresas comerciales que emiten sus propias cartas de crédito.

Es fundamental tener en cuenta que para que la Tarjeta de Crédito tenga validez, esta debe contener la denominación de la empresa que emite la tarjeta, así como el sistema de tarjeta de crédito al que pertenece; numeración codificada de la tarjeta; nombre del usuario de la tarjeta y su firma; fecha de vencimiento y la indicación expresa del ámbito geográfico de validez. En caso de faltar este requisito, se entiende sin admitir prueba en contra que su validez es internacional.

b) Tarjeta de Débito: Son tarjetas plásticas, magnetizadas y numeradas, que sirven para realizar compras de bienes y/o servicios a través de Internet, en las tiendas virtuales en las que se permita el uso de estas tarjetas. Estas tarjetas se encuentran asociadas a una cuenta de ahorros, que no genera intereses a favor del cliente ni gastos de mantenimiento, es decir a diferencia de la Tarjeta de Crédito, la entidad emisora no abre una línea de crédito, sino lo que va a responder por las obligaciones asumidas son los ahorros que se posean en una cuenta.

Es necesario para poder utilizar la Tarjeta de Débito, acreditar en la cuenta de ahorros fondos suficientes para comprar el producto y cubrir los gastos que esto produce, como por ejemplo el envío; todo esto antes de realizar la operación de compra por Internet. Para realizar la compra, se debe digitar el número de la tarjeta y la fecha de vencimiento de la misma, previa verificación que la tienda acepte este tipo de tarjetas y que sea una zona segura. En el Perú, la tarjeta de Débito creada para ser utilizada en Internet es la Tarjeta VÍA BCP, del Banco de Crédito, la cual da la opción de disponer del dinero a través de cajeros automáticos o las oficinas del mismo Banco.

c)    Dinero Electrónico o Digital: El Dinero Electrónico o Digital es un sistema para adquirir créditos de dinero en cantidades relativamente reducidas. Este sistema consta de unidades o símbolos de valor monetario, debidamente cifrado que representa cantidades de dinero, que asumen forma digital; unidades que pueden ser convertidas en dinero físico. Este dinero electrónico se almacenan en la computadora y se transmiten a través de redes electrónicas para ser gastado al hacer compras electrónicas a través de Internet.

El Dinero Electrónico funciona de la siguiente manera (para el consumidor): El primer paso es afiliarnos a un banco que ofrezca este sistema de Dinero Electrónico, luego debemos suscribir un contrato con alguna empresa proveedora del sistema, la cual nos proporcionará el software para instalarlo en la computadora. Este software permite bajar el dinero electrónico al disco duro de la computadora. La adquisición inicial de dinero se realiza contra nuestra cuenta bancaria o una tarjeta de crédito. Una vez instalado el software en la computadora, procederemos a realizar nuestras compras en la red, asegurándonos que la tienda virtual que escojamos acepte Dinero Electrónico o Digital, Una vez escogido e! producto y listos a realizar la compra, debemos simplemente hacer click en el botón de pago y el software de la tienda generará una solicitud de pago describiendo la mercancía, el precio, la fecha y la hora. Una vez generada la solicitud y siempre que aceptemos, el software resta la cantidad del precio y crea un pago que es enviado al banco, verificado y luego depositado en la cuenta de la tienda virtual. Una vez que se ha concluido este proceso se notifica a la tienda virtual y esta envía la mercancía que hemos comprado.

Entre los sistemas de dinero electrónico o digital más usados en la actualidad se encuentra el CyberCash, pariente de CyberCoin, E-cash y el sistema DigiCash.

Actualmente, el dinero electrónico se enfrenta a algunas cuestiones desanimadoras, debido que para poner este sistema de pago en funcionamiento, los consumidores han de instalar en su computadora programas específicos; que representan un costo adicional a corto plazo. Asimismo, existen pocas tiendas virtuales que poseen estos programa con lo cual no se puede utilizar en toda la red; además de provocar una acumulación de pequeñas facturas que no es del agrado de gran cantidad de los consumidores.

d) Tarjetas Inteligentes o Smarts Cards: Este tipo de pago es considerado por los consumidores como dinero a la vista es muy popular en Francia pero poco usado en Estados Unidos. Muchos bancos y firmas de tecnología como Microsoft están intentando establecer un sistema estatal de «Smart Cards».

Se les llama también tarjetas chip. Son aquellas que poseen una capacidad de almacenar información en un chip que incorporan. Fundamentalmente esta información suele ser una identificación que incluye determinadas claves cifradas y una cantidad de dinero disponible. Antes de comprar es preciso cargarlas con dinero a través de un cajero automático. Tras realizar esta operación funcionan como si contuvieran dinero en efectivo («cash»). Este tipo de tarjetas son ideales para realizar micropagos, tanto en el comercio del mundo físico como en el virtual. No obstante, su utilización en la contratación electrónica requiere de un dispositivo conectado a la computadora personal, un módem o línea de teléfono que permita su lectura y actualización al realizar transacciones por la red. En contrapartida, la existencia de «inteligencia» local posibilita su utilización para múltiples aplicaciones: cupones de descuento, aplicaciones de fidelización y almacenamiento de datos específicos del cliente.

Entre sus características destacan su óptimo funcionamiento, ya que son eficientes, seguras, rápidas, así como aceptadas tanto en tiendas reales y como virtuales. Las tarjetas inteligentes son componentes de la estructura de la clave pública que Microsoft está integrando a la plataforma de Windows, esto se debe a que estas tarjetas refuerzan la seguridad del diente, ya que en ellas convergen tanto las claves públicas como las claves asociadas que se proveen a cada usuario.

e)    Tarjeta Monedero: Es una tarjeta que sirve como medio de pago por las características físicas que posee; ya que puede ser recargable o de lo contrario se puede desechar si ya no nos encontramos interesados en su uso.

Esta Tarjeta Monedero es una tarjeta plástica que contiene un chip que almacena cierta cantidad de información en su memoria equivalente al monto de dinero que servirá para la operación, es decir al valor pre-pagado que posee la tarjeta, el cual se va descontando después de realizar las compras. Su funcionamiento es similar a las tarjetas pre-pago que conocemos, que se utilizan para activar los celulares. Es muy sencillo, cada tarjeta tiene un valor preestablecido, y posee una clave que identifica cada tarjeta. Cuando vamos a comprar en Internet, debemos fijamos que la tienda a la que recurrimos acepte estas tarjetas, de ser así, a la hora de efectuar el pago, ingresamos el número secreto de la tarjeta, y el precio se cancela respecto a nosotros, automáticamente. Luego la compañía que emite estas tarjetas paga el valor de lo acordado a la tienda virtual, utilizando políticas propias de estas compañías.

f) Tarjeta Relacionista: Es una tarjeta que posee un microcircuito que permite la coexistencia de diversas aplicaciones en una sola tarjeta, es decir que funcione como tarjeta de crédito, tarjeta de débito, dinero electrónico, etc. Esta tarjeta presentará en un sólo instrumento la relación global entre el cliente y su banco. Actualmente, VISA tiene como proyecto la creación de esta tarjeta, pues para esta firma la tarjeta relacionista expresa perfectamente la idea que poseen sobre la tarjeta del futuro.

Existen muchos otros sistemas de pago que se utilizan a nivel internacional, entre ellos se encuentra: TARGET (Trans-Europen Automated Real Time Gross Settlement Express Tranfer), Netmarket, NetCash, NetCheque, Mondex International, Open Market, etc.

En el Perú los medios de pagos mas utilizados son la tarjeta de crédito, de débito y el dinero electrónico o digital, que son utilizados únicamente por los Bancos. Los demás medios de pago desarrollados sólo han sido analizados a fin de tener conocimiento referente a que sistemas se están utilizando a nivel internacional. Sin embargo en algunos de ellos las posibilidades de fraude se disparan dada la facilidad que existe para reproducir información digitalizada.

El pago es una de las cuestiones más delicadas a la hora de completar el contrato electrónico. Son dos los principales problemas que vamos a encontrar. Por un lado está el de la seguridad técnica del pago. Si no convencemos al cliente de que su pago electrónico es completamente seguro difícilmente introducirá su número de tarjeta de crédito en nuestro formulario de pago. A pesar de que el problema es el mismo en los medios tradicionales y que una gran parte de los usos fraudulentos de tarjetas que se efectúan en la red se realizan con números obtenidos en el mundo real esta barrera psicológica sigue presente. Lo mismo está empezando a ocurrir con los formularios de datos personales distintos a los de pago.

14. RESPONSABILIDAD CIVIL EN MATERIA ELECTRÓNICA E INFORMÁTICA:

14.1. Daño electrónico e informático:

Partamos de la idea general de daños, es difícil definir con precisión los alcances de esta palabra, ya que cada autor en particular tiene su propia noción referente a este término, sin embargo un concepto bastante amplio y genérico es el que nos da Fernández Sessarego al considerar que daño vendría a ser «Una modificación peyorativa de cualquier BIEN considerado éste en la acepción corriente y amplia de entidad que determina ventaja y bienestar del hombre» este sería el concepto general e inmutable de daño. Por tanto, el daño puede ser definido como todo menoscabo que se produce a los intereses de los individuos en su vida de relación social.

El daño electrónico es todo detrimento o menoscabo que se produce a una persona natural o jurídica mediante una red electrónica, como consecuencia del incumplimiento de las estipulaciones pactadas en una transacción electrónica o debido a la falta del deber genérico de cuidado dentro de la red. El daño informático es todo menoscabo que se produce en los bienes o servicios informáticos como consecuencia también de obligaciones pactadas en el contrato informático o como consecuencia de la falta de un deber genérico de no causar daño a otro.

14.2. Determinación de la responsabilidad civil:

–  La responsabilidad civil en la contratación electrónica e informática:

Los daños electrónicos e informáticos que pueden ocasionarse son inimaginables, por ello es necesario determinar como se aplicaría una reparación o indemnización, podría ser tal vez con una suma pecuniaria, con una nueva entrega del producto defectuoso, con un arreglo técnico, etc. De esta manera el tema de la responsabilidad civil por daño electrónico e informático se encuentra regulado por las normas clásicas y encaja muy bien en nuestro Código Civil. Si el daño se produce como consecuencia de un incumplimiento contractual, se aplicaría el Código Civil Peruano si la jurisdicción es competente. En ese sentido también se aplicaría la regulación prevista en la responsabilidad civil extracontractual si se producen los supuestos que surjan del hecho de haberse violado un deber genérico de cuidado o de no causar un daño a otro que es atribuido por ley.

–  La responsabilidad civil en la información transmitida por medios electrónicos:

La tipología de los daños y perjuicios que un incumplimiento de los deberes pueda ocasionar es muy variada, pues su valoración dependerá de diversos factores. Caben esencialmente como lo hemos anotado dos tipos de daños: el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial.

En cuanto al daño extrapatrimonial se refiere específicamente el daño a la persona: daño moral las cuales se produce cuando se incumplen los deberes que impiden almacenar o transmitir información por medios, es decir cuando se producen casos de intromisión en la privacidad, se recaban o ceden los datos sin consentimiento, en los casos en que se produce un atentado contra el honor de la persona por fuga de tos datos, etc. En los daños patrimoniales básicamente se pueden producir por la pérdida o fuga de datos relevantes y necesarios de cuya custodia responde el titular de la información y de ello se deduzca el evento lesivo. Así la pérdida de los datos relativos a cuentas bancarias, carteras de clientes, de pedidos o de cualquier otra información que produzca un daño efectivo.

En cuanto al resarcimiento, si el daño es extrapatrimonial, es decir mora!, se impone, como primera medida cancelar o modificar el dato y si procede, el pago de una indemnización económica e incluso, cabria plantearse una publicidad de ello si el dato se hubiera hecho público y fuere falso o inexacto. En los casos de daño patrimonial, se procederá a evaluar la cuantía del mismo y los posibles perjuicios mediante los medios de prueba admitidos en Derecho.

En resumen, en la responsabilidad civil pueden concurrir diversos factores y agentes causantes, lo cual implica la necesidad de solucionar cada caso concreto según las circunstancias. Por ello es necesario valerse de las normas generales que disciplina la responsabilidad para cada uno de los tipos de esta pues no existe un régimen jurídico especifico y concreto al que se pueda acudir.

Cuando los daños son originados en el desarrollo del contenido prestacional de un contrato estaremos ante responsabilidad contractual y se tendrá que distinguir si se trata de un contrato relativo a productos informáticos o a prestación de servidos. Cuando el daño provenga del incumplimiento del deber de conducta diligente, sin existencia de contrato, estaremos ante una responsabilidad extracontractual. El carácter objetivo o subjetivo de la misma nos indicará el tipo de obligación, medios o resultado, que el sujeto se comprometiera a asumir. Cuando el daño provenga de la intromisión en la intimidad o transmisión de datos sin consentimiento del afectado, el empresario o autoridad titular responderán por si mismos y por los hechos causados por sus empleados, merced a las normas de responsabilidad Indirecta impuestas para ellos por el Ordenamiento jurídico.

15.-  LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS EN EL  DERECHO COMPARADO:

Sin duda alguna, es en el ámbito del derecho comparado, en donde debemos realizar un estudio para comprender las perspectivas de las diferentes naciones, con respecto al régimen legal de la contratación electrónica. Es claro que varios países han desarrollado mecanismos jurídicos para regular los contratos electrónicos, pero se crea con esto un problema: la aplicación de criterios nacionales, a los actos realizados en Internet, un medio de naturaleza internacional. Al parecer, la mayor parte de los autores en el «globo», consideran que las reglas de sus países deben aplicarse a los contratos por Internet, y aunque en muchas transacciones esto será cierto, dependiendo de la localización de los sujetos al momento de perfeccionar el contrato, como veremos a continuación.

15.1. Estados Unidos y Canadá:

Países desarrollados como Canadá y Estados Unidos, ha creado desde hace varios años políticas legales en cuanto a la regulación de los contratos electrónicos. Algunos autores han expresado que las reglas generales para la contratación en Internet, no cambian en su mayoría, en relación con las reglas normales de los contratos. Sin embargo, existen varios campos en los cuales no existen reglas claras.

Los autores afirman que nos encontramos ante un caso de contratos a distancia, por lo que debe analizarse la aplicación de normas especiales para este tipo de contratos. Por ello hacen mención a la famosa «Mailbox rule» o regla del correo. Esta regla, define que la aceptación de una oferta a distancia se considera realizada, después del envío por correo del mensaje conteniendo dicha aceptación. Una vez depositada la carta, el riesgo lo corre el oferente. El origen de ésta regla se presenta con la búsqueda de un criterio que ofreciera certeza o seguridad jurídica en las transacciones. En el ciberespacio, la aplicación de ésta regla depende en la forma en la que se presenten las circunstancias individuales. Si se utiliza el correo electrónico como medio para enviar los mensajes, al existir un tiempo considerable entre el envío y recepción de éstos, la regla se aplica. Si se realizan las comunicaciones a través de un sitio en la WWW, en el cual se ofrece la oportunidad a un individuo para apretar un botón de «Acepto», entonces la regla no se aplica, pues no existe retraso entre el envió y recepción de mensajes. En esta opción, desaparece el tiempo, por lo que no se pueden aplicar las normas de contratación entre ausentes.

En Estados Unidos, Canadá y probablemente todos los países seguidores del sistema de Common Law, la ley que gobierna la formación de los contratos en Internet, es la misma que se aplica a las transacciones realizadas telefónicamente, es decir que debe ser considerada como las operaciones «cara a cara» o entre presentes.

15.2. España:

En España, varios autores han realizado sus consideraciones de cómo deberán ser regulados los contratos en Internet. El criterio general es que, en cuanto a la contratación por Internet, nos encontramos ante un contrato entre ausentes. Dice el autor Luis Capote, que «en definitiva el tema de la aceptación de la oferta virtual y el momento de celebración del contrato no es sino otra vuelta al concepto de contratación entre ausentes; la mayor celeridad del medio empleado no puede igualarse al mutuo consenso que de forma instantánea se genera entre presentes, por lo que sigue existiendo un lapso temporal entre ambas durante el cual el oferente puede retirar libremente su proposición contractual y que sigue sujeto a la regulación tradicional en la materia recogida en los Códigos Civil y de Comercio españoles».

Por su parte, e! licenciado Xavier Ribas, en su documento «Comercio electrónico en Internet, aspectos jurídicos»,, afirma que en cuanto a los contratos por Internet, al ser contratos entre ausentes se aplica la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Expresa el autor, que «sobre la calificación de las transacciones de comercio minorista en Internet como ventas a distancia, se entiende que caben perfectamente en la definición que da la Ley: Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, transmitiéndose la propuesta de contratación del vendedor y la aceptación del comprador por un medio de comunicación a distancia de cualquier naturaleza.»

15.3. Luxemburgo:

En Luxemburgo, el proyecto de Ley para e! comercio electrónico, preparado desde abril de 1998 por el Laboratorio de Derecho Económico, establece en el Titulo III de los contratos electrónicos, que «en lo que concierne al momento de la celebración del contrato, la teoría de la doble recepción es recibida: el consumidor tiene que confirmar por correo electrónico la recepción del acuse de recibo del vendedor. Siguiendo la tendencia comunitaria, el proyecto prevé el sistema opt-out por las comunicaciones comerciales: el vendedor potencial no tiene el derecho de continuar mandando mensajes si hay una oposición manifiesta por parte del consumidor.» El consumidor no puede renunciar a sus derechos, reconocidos por la ley, si el acceso a los servicios se hicieron desde Luxemburgo o si el contrato concluido tiene lazos estrechos con Luxemburgo.

15.4. Chile:

En el marco del derecho en Chile, se ha considerado que en cuanto a los contratos electrónicos en Internet, se deben aplicar también, las normas de contratación entre ausentes. «Cabe retomar la discusión jurídica relacionada con la formación del consentimiento tratándose de contratos celebrados entre ausentes o a distancia, en particular el tema de las diversas teorías susceptibles de aplicarse (.. .de la aceptación, de la expedición o remisión, de la información o del conocimiento y de la recepción). Porque lo realmente novedoso es el medio -digital- de contratar y, consiguientemente, lo será la forma de probar los hechos del contrato.» El autor Jijena, expresa que el Código Civil chileno establece que el consentimiento se forma cuando el destinatario -receptor- de una oferta la acepta sin modificaciones, independientemente de que el oferente -o emisor- se entere o no. Sin embargo, esta norma no siempre se aplica, pues para el autor, en la contratación electrónica, los intervinientes pueden encontrarse regidos por leyes que optan por soluciones distintas.

15.5. Naciones Unidas:

Los países firmantes de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de compraventa Internacional, tiene en esta convención, un marco regulatorio posible para algunas compraventas realizadas vía Internet. La Convención, fue realizada en una época, en la cual Internet no se presentaba como una arma para el desarrollo del comercio, por lo que no toma en cuenta, las nuevas realidades que Internet trae consigo. Sin embargo crea importantes normas para los países firmantes, para la regulación de los contratos de compraventa internacional en Internet, vía correo electrónico.

El contrato de compraventa internacional de mercaderías, según la Convención, «se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta, esto puede suceder o cuando la aceptación llega al oferente -y así será en la mayoría de los casos- o cuando el aceptante ejecuta el acto que indica la aceptación, lo cual sólo ocurrirá en los casos en que pueda darse este tipo de aceptación por virtud de los usos aplicables o de prácticas establecidas por las partes.»

En cuanto al lugar de perfeccionamiento del contrato, el grupo de trabajo de la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional o CNUDMI) que preparó el proyecto, procuró crear normas que definieran este lugar, pero las propuestas se desecharon pues fue imposible llegar a un acuerdo. Dice el autor Adame, que «sin embargo esta cuestión es importante pues el lugar de perfeccionamiento del contrato suele ser tomado en consideración por las reglas del derecho internacional privado para definir cuál es la ley aplicable al mismo, la cual resuelve los aspectos del contrato no regulado en la Convención».

15.6. Unión Europea:

En un primer momento se aprobaron dos comunicaciones de la comisión en relación con la contratación electrónica. Ambas comunicaciones darían lugar a sendas propuestas de Directivas. En efecto la primera Comunicación originó la Propuesta de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de la contratación electrónica en el mercado interior. Se trata de una directiva destinada a facilitar el desarrollo de la contratación electrónica y a suprimir las barreras que las legislaciones nacionales pudiesen crear al mercado. Y la segunda relativa a la publicidad comercial y protección de datos personales. Esta propuesta de directiva contiene una normativa muy fragmentaria en la que se incluyen disposiciones sobre el momento de la conclusión del contrato, sobre las empresas prestadoras de servicios o de productos en la sociedad de la información, así como sobre la actividad de los intermediarios cuya intervención es necesaria para la conclusión de contratos electrónicos y sobre su régimen de responsabilidad. Actualmente la Unión Europea goza de un marco legal muy amplio en cuanto a la contratación electrónica que lo regula como contratos a distancia vía Internet que protege de manera efectiva los intereses de los consumidores.

Podemos notar, que a excepción de Estados Unidos y Canadá, la gran mayoría de autores de distintos países, han considerado a la contratación electrónica por Internet en su totalidad como contratos entre ausentes, y por lo tanto se hace necesaria la aplicación de las reglas tradicionales de estos contratos. Pareciera que la posición norteamericana aventaja al resto del mundo, en cuanto a la percepción de 2 tipos de contratos: 1) Los realizados vía correo electrónico; y 2) Los realizados directamente en un sitio Web.

Mediante correo electrónico, existe un lapso de tiempo considerable entre las comunicaciones de las partes, por lo que se pueden aplicar las normas de contratación a distancia. Pero en los contratos en una página Web, el consumidor simplemente se limita a elegir el producto deseado, como si estuviera en una tienda real, y posteriormente pone el producto en un «carrito de compras» que le facilita la página (igual que en la vida real). Por último, aporta el número de tarjeta de crédito y presiona un botón de «acepto» con lo cual se perfecciona el contrato. Creemos que se equivoca el autor Capote, al afirmar que «la mayor celeridad del medio empleado no puede igualarse al mutuo consenso que de forma instantánea se genera entre presentes». Hoy pareciera que esto si se puede. La celeridad es tal, que nos encontramos en un momento de similitud entre las compras en el ciberespacio y las del supermercado.