LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

1..- CONCEPCIÓN MODERNA

Ac­tualmente la filosofía de la administra­ción pública no es la misma que antes, y es que hoy tenemos un sector publico compe­titivo, un Estado que quiere modernizar una administración  que utiliza nuevas técnicas de dirección ,  un Estado  que  quiere ser mas eficiente para ser mejor aceptado por los ciudadanos. Estamos frente a la renovación  de las instituciones administrativas.

Al mismo tiempo, la informática y la tecnología están permitiendo la reingeniería de la administración pública, fomentando mayores canales de inter­comunicación sin olvidarse del nece­sario control y del respeto de las garan­tías de los administrados.

Las modernas herramientas tecnológicas permiten asegurar, incluso con mayores dosis de certeza que los ins­trumentos tradicionales, el correcto uso de las potestades administrativas y la salvaguarda de la plena integridad de los derechos y libertades. Si bien el empleo de la informática, la electrónica y la telemática en la actividad adminis­trativa suponen importantes posibili­dades tanto desde el punto de vista de la mayor eficacia de la actividad admi­nistrativa como desde el prisma de la mejor satisfacción  de los derechos e intereses del ciudadano, los peligros potenciales que encierra su utilización  indebida o descuidada también son más intensos como consecuencia, fun­damentalmente, de las facilidades que ofrece en relación  a la circulación  de los datos personales y con la automa­tización  irracional de los procedimien­tos administrativos.

La seguridad debe convertirse, por tanto, en la principal preocupación tanto de las normas ju­rídicas que regulen su uso como de las autoridades y funcionarios responsa­bles de su adecuada aplicación.

En este sentido, es preciso consta­tar la existencia de numerosas técni­cas capaces de proporcionar a los do­cumentos generados mediante las nuevas tecnologías mayor certeza in­cluso que las medidas de seguridad convencionales: la utilización  de cla­ves de usuario personales, la identifi­cación a través del reconocimiento de rasgos biométricos, las modernas  téc­nicas de encriptación,  la creación de autoridades certificadoras o la implan­tación  de sistemas de auditoria de se­guridad son técnicas que están siendo utilizadas con plenas garantías en el ámbito privado y que, con la necesaria adaptación, podrían  convertirse en útiles instrumentos al servicio de la actividad administrativa.

Por otro lado, las nuevas tecnolo­gías de la información  y de las comu­nicaciones ofrecen una oportunidad fundamental para el incremento de la eficacia, la transparencia y el acometi­miento de los fines estatales. Será el uso de la Internet el factor determinan­te para lograr tales beneficios.

2.-  EL ACTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO

La forma escrita es el modo de pro­ducción mas frecuente de los actos administrativos que manifiestan la de­claración de voluntad, juicio, conoci­miento o deseo de la Administración  Pública. Como resulta evidente, esta forma escrita viene impuesta en la ma­yor parte de los actos por razones de seguridad y constancia, además debi­do a que los actos deben motivarse, notificarse, publicarse, firmarse y en general atravesar el sendero reglado del procedimiento administrativo.

La Jurisprudencia tiene claro que el acto administrativo, es decir, aquel que expresa una declaración  de volun­tad de la administración, contiene ele­mentos esenciales: la voluntad, la competencia, el objeto, los procedi­mientos, la motivación, y la finalidad. La necesidad de que el acto adminis­trativo cumpla con todos los elementos esenciales que se han mencionado ata­ñe, no sólo a la correcta gestión públi­ca, sino, además, al interés del desti­natario de la decisión administrativa y en tal medida su omisión ha sido cali­ficada como vicio de nulidad. De ma­nera que plasmada la voluntad de la administración mediante la expedi­ción  de un acto administrativo, si se cumplen las reglas y requisitos esta­blecidos en el procedimiento, este se encuentra perfeccionado.

El profesor GORDILLO, plantea una posición  sobre el tema que ahora nos ocupa, según  la cual nada obsta para que el acto administrativo pueda revestir una forma digital o in­formática. El profesor argentino anota lo siguiente:

«Los actos administrativos de sopor­te digital no se diferencian en cuanto a su régimen jurídico de los docu­mentados en soporte papel. El hecho de tener soporte no papel no les quita el carácter de actos administrativos,  ni obsta a la presunción de legitimi­dad que les es propia. Así como una luz roja es suficiente para transmitir al conductor de un vehículo la prohi­bición de avanzar, así también un haz de luz o un holograma puede transmitir otro tipo de mensaje, como también lo puede hacer cualquier soporte físico capaz de contener la información  digitalizada de que se trate, en tanto sea comprensible por las personas a las cuales va dirigi­da. «(15)

En relación con el acto administra­tivo se debe recalcar que la regla gene­ral consiste en que esté rodeado de formalidades para su formación  salvo los casos excepcionales de actos ges­tuales, signos y actos verbales, que están concebidas como garantía del ciudadano y como tales deben ser apli­cadas e interpretadas; en ese sentido, en la formación  de acto debe cumplirse un interconcreto a través de determina­das formas de manifestación. Por forma se entiende el modo como se instrumenta y se da a conocer la vo­luntad administrativa.

La forma de documentación  preferida del acto administrativo es, desde luego, la escrita, que además constitu­ye la regla general, aunque cabe adver­tir ab initio que así como (ese acto) pudo en la historia estar representada por piedras, tabular, papiros, etc., para pa­sar recientemente al papel, abarca cualquier soporte físico que la tecnolo­gía produzca evolutivamente con algún grado de certeza expresarse el acto por medio de la escritura permite funda­mentar mas acabadamente la decisión y permite también valorar debidamente la legitimidad del acto. La forma es­crita debe verse ante todo como una garantía de los administradores, pero realmente, no es más que el soporte físico del acto administrativo pues lo que realmente importa es su conteni­do. En ese sentido, puede verse como en siglos pasados el papiro era el medio más seguro y eficiente para soportar las comunicaciones de la autoridad; o, como en décadas pasadas las decisio­nes de gobierno se elaboraban en una maquina de escribir. Así, la escritura no es mas que un medio instrumental del acto administrativo.

Hay que preguntarse entonces: Hoy en día, el papel es el único medio de soportar algún escrito? De alguna forma la respuesta a esa pregunta es la misma que responde la pregunta, es posible expedir actos administra­tivos por medios electrónicos?

En nuestro concepto, el acto admi­nistrativo puede revestir la forma elec­trónica ya que lo que realmente ocurre es que se cambia el soporte del acto, que sigue revistiendo una forma escri­ta, pero no se altera su sustantividad. El concepto importante, en este caso es el de documento. El acto adminis­trativo tradicional se soportaba en un documento papel, de forma escrita. Lo que propongo ahora es aceptar que se siga soportando el acto administrativo en un documento, también de forma escrita, pero esta vez, en un documen­to electrónico. Se reitera, lo que cam­bia es solo el soporte y no la sustanti­vidad.

Sin embargo, aunque podamos su­perar la inmaterialidad del acto no es fácil darle equivalencia con el papel a dicho documento electrónico. Esto im­plica, como se vera mas adelante, que aunque podamos superar la limitación del soporte, tal vez no podemos darle validez jurídica y probatoria al mismo.

3.- EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO DOCUMENTO ELECTRÓNICO

En términos amplios debe enten­derse por documento cualquier objeto que contenga una información, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte continente, su proceso de elaboración o su tipo de firma. Los elementos propios de esta noción  am­plia, son la existencia de un soporte en que constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y un mensaje de contenido. De ahí que el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil, exprese que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, gra­baciones magnetofónicas, radiogra­fías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter re­presentativo o declarativo y las ins­cripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Los documentos soportados en me­dios magnéticos no responden al con­cepto tradicional o restringido de do­cumentos manuscrito en soporte pa­pel, sino al amplio. Por exclusión, en­tendemos que constituye un docu­mento no electrónico, aquel que es ela­borado por las formas tradicionales, sean estos manuales, mecanográficas o fotográficas.

Al hablarse de documentos electrónicos se alude a casos en que el len­guaje magnético constituye la acredi­tación materialización  o documenta­ción  de una voluntad expresada en las formas tradicionales, y en que la acti­vidad de un computador o ‘de una red solo comprueban o consignan electrónica, digital o magnéticamente un he­cho, una relación  jurídica o una regulación de intereses preexistentes. Se caracterizan porque solo pueden ser leídos o conocidos por el hombre, gra­cias a la intervención  de sistemas o dispositivos traductores que hacen comprensibles las señales digitales.

Se puede decir que los documentos . electrónicos poseen los mismos ele­mentos que un documento escrito en soporte papel, y en consecuencia el acto administrativo electrónico contie­ne los mismos que un documento tra­dicional de papel, es decir:

a. Constan en un soporte material (cintas, diskettes, circuitos, chips de memoria, redes). Todo documento como hemos visto, requiere para su representación de un soporte. Enten­demos por soporte todo substrato ma­terial sobre el que se asienta la infor­mación ; es el elemento que sirve para almacenar la información para su tra­tamiento (recuperación, reproducción ) posterior.

La representación  de un hecho me­diante un objeto, para que tenga valor documental, debe expresarse por un medio permanente, que permita su re­producción, que es la forma por exce­lencia de su representación. Como ve­mos, el documento es una cosa, un objeto, con una significación  determi­nada. Una de las partes del objeto do­cumento, es el soporte, y en tal senti­do, el papel es exclusivamente una especie del genero soporte.

Por varias razones que la doctrina es­pañola mas reconocida nos recuer­da: (16)

• Porque los actos deben notificarse o publicarse.

• Porque al expresar una innovación en el mundo jurídico exige que se deje constancia expresa de ello (en la mayoría de las veces).

• Porque solo el medio escrito asegura la certidumbre de producción del procedimiento administrativo (expediente).

Estando de acuerdo con la doctrina citada quiero precisar, según lo que hemos dicho anteriormente, que el acto administrativo que consta en un documento electrónico también ase­gura lo recientemente expresado pues, también es un documento y también es escrito. Ahora bien, en mi opinión, el acto electrónico podría servir de ma­yor garantía que el acto clásico de papel, por lo siguiente:

1. Su soporte electrónico permite mayor durabilidad en el tiempo.

2. Su soporte electrónico da mayor seguridad e inalterabilidad que el documento papel.

3. Su soporte electrónico permite insertarlo en la Internet, dotán­dolo de mucha mayor publicidad que el papel.

4. Su soporte electrónico permite imprimirle una firma electrónica, la cual es mas segura que la firma autógrafa.

5. Su soporte electrónico permite multicopiarlo tantas veces se quiera a menores costos y;

6. En general, su soporte electróni­co no necesita de materialización alguna, pero sigue sirviendo de constancia, soporte y en conse­cuencia, es consultable, revisa­ble, comunicable, inmodificable, autenticable, etc.

Finalmente, debemos observar en el contenido mismo que debe quedar es­crito, ya sea sobre el papel o a través de bits. En efecto, el Código Contencio­so Administrativo no define que se debe escribir en el acto administrativo. Realmente, la doctrina y la jurispru­dencia han establecido los elementos sustanciales que debe reflejar el acto administrativo, de modo que las auto­ridades pueden elaborar escritos dife­rentes cada uno de ellos, pero mien­tras cumplan y contengan los requisi­tos esenciales no podrán anularse. Es­tos requisitos, repetimos, son: órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y for­ma.

En cuanto al contenido mismo del acto, la doctrina argentina nos da una idea de lo que debe contener el acto: 1) Lugar y fecha de emisión ; 2)mención del Organo y entidad de quien emana; 3) expresión clara y pre­cisa del contenido de la voluntad ad­ministrativa; e 4) individualización y firma del agente interviniente.

4.-  LA FIRMA DEL AGENTE PUBLICO.

Tenemos que darle respuesta, en­tonces, a la siguiente pregunta: ¿Cómo firma el funcionario público el acto ad­ministrativo electrónico? Afortunada­mente la técnica ha propuesto la res­puesta a esa pregunta. El agente fir­mara el acto electrónico de la misma forma que los particulares firman el acto privado documentado electróni­camente, es decir, a través del uso de firmas electrónicas y digitales, o de claves y contraseñas, o en general, cualquier mecanismo electrónico que permita identificar al iniciador del mensaje.

La firma digital es un instrumento que garantiza tanto la autenticidad de un documento (certeza sobre su originador) como la integridad del mismo (certeza sobre la integridad de su con­tenido).(17)

La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Firmas Digitales la describe como da­tos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo y que pueda ser utilizados para identifi­car al firmante en relación  con el men­saje de datos e indicar que el firmante de la firma aprueba la información  re­cogida en el mensaje de datos.

El sustento técnico de la firma digi­tal se encuentra en la técnica de la encripción  o criptografía. La palabra criptografía proviene del griego, a par­tir de las raíces «cripto» que significa oculto y «grafo» que significa texto, con lo cual podemos concluir que se trata de la ocultación  de textos.

El uso de la firma digital, no es otra cosa que la utilización  de un sis­tema de encriptación  asimétrica  en el cual exis­ten dos «claves» (keys), que consisten en una clave privada y una clave pública. La primera solo es conocida por el usuario, y la segunda es la clave que identifica públicamente a ese usuario, de manera que sólo utilizando su clave pública el mensaje enviado por el inte­resado podrá ser desencriptado y por tanto legible. El sistema es sencillo: el usuario (léase entidad publica) des­pués de redactar el acto administrativo lo encriptará con su clave privada: po­drá enviarlo a través de Internet (e-mail, chat, pagina Web) a su destina­tario final (léase administrado u otra entidad), y este ultimo para poder descifrar el mensaje recibido utilizara la­ clave pública del remitente. Este siste­ma nos permitirá verificar que el acto administrativo original no ha sido modificado en su trayecto a través de la Web (principio de irreversibilidad), la autenticidad del acto, y por ultimo, la integridad del acto en cuanto a la cer­teza y conclusión del mismo. La firma digital no es por tanto algo añadido a un documento, sino la versión encriptada del mismo. No existe si la disocia­mos de su mensaje, y del mismo modo, cambia con cada documento encriptado. Se puede decir que la firma digital es un conjunto de caracteres, que son adheridos a un documento en este caso al acto administrativo y que via­jan a través de la red con el mismo, de una manera completamente electróni­ca. Estos caracteres son puestos en el documento por su creador mediante una clave privada que sólo el conoce, previamente asignada por una entidad certificadora.

Los beneficios de la firma digital son varios, entre ellos los siguientes:

1. Integridad. Implica garantizar que la información contenida en un documento léase acto administrativo­ amparado por la firma digital es la que desde un inicio se introdujo y que no ha sido alterada o modificada, es decir, el documento que se suscribió sigue manifestando exactamente lo mismo que en un principio y no ha sido alte­rado.(18)

2. Autenticidad. Implica la corres­pondencia entre quien firma el docu­mento y el documento en si, en otras palabras significa que con la mencio­nada característica que reviste la firma digital, se nos permite constatar que quien nos manda el documento es quien así lo ostenta, o lo que es lo mismo, que el funcionario público que ha elaborado el acto y debe firmarlo es quien realmente lo ha hecho y lo ha remitido.
   La autenticidad, es un valor necesa­rio y sumamente importante ya que con ella se garantiza a la parte recep­tora que el documento que recibe fue firmado efectivamente por quien apa­rece como remitente en el mencionado instrumento.(19)

3. No Repudio. Una vez que se ha convenido en algo, la persona no puede rechazar lo estipulado. Ribas explica al respecto que el no repudio consiste en la presunción  según la cual la firma electrónica fue empleada por quien aparece como su dueño, en este caso, el funcionario que manifiesta el acto administrativo, de modo que al encon­trarse un documento suscrito en dicha forma implica que el dueño de dicha firma consiente en aquello que el men­cionado documento contiene, que para efectos de derecho administrativo implicaría que la voluntad de la adminis­tración es la plasmada en ese docu­mento. Siendo así, es en virtud de la presente característica que las partes se obligan a lo estipulado en el acto administrativo firmado electrónica­mente, existiendo una salvedad cuando se demuestre que concurre algún vicio del consentimiento.(20)

4. Confidencialidad. Encontramos una característica adicional, la cual consiste en que a partir de la encripta­ción  del mensaje se obtiene la confi­dencialidad y ello constituye una ven­taja que se obtiene al suscribir actos administrativos electrónicos mediante dicho tipo de firma. La confidenciali­dad permite que quien suscribe el do­cumento, al usar la clave pública de propiedad del destinatario de dicho documento, automáticamente lo con­vierte en algo ininteligible para cual­quiera que no sea el mencionado des­tinatario, esto en la suposición  de que este sea el único poseedor de la clave privada, ya que de otra forma todo aquel que supiese la antes menciona­da, podrá acceder a la información  re­mitida. Para que el acto administra­tivo cumpla la publicidad que se le exija, bastaría con que cualquier per­sona utilizara una clave pública, que podría estar al alcance de todos, de modo que todos pueden acceder, leer y consultar el documento, más no alterarlo.(21)

 5.- CONSECUENCIAS  DEL ACTO ADMINISTRATIVO ELECTRONICO

Ahora bien, no basta atribuirle equi­valencia funcional al acto soportado en medios magnéticos. Además es nece­sario dotar de equivalencia a otros ac­tos de integración  del procedimiento administrativo, esta vez, a los que ex­teriorizan, comunican y dan a conocer las decisiones adoptadas. Sin dotarle de validez a esos actos consecuentes, el acto seguiría siendo ineficaz. En este caso, como se vera, estamos en frente de obstáculos jurídicos y tam­bién técnicos.

5.1 La notificación electrónica

En su acepción etimológica, notifi­cación proviene de la voz notificare derivada de notus «conocido» y de facere, «hacer», que en síntesis quiere decir hacer conocer. Este acto de hacer co­nocer información  procesal relevante cuando la notificación es enviada por medios informáticos va a originar una serie de problemas jurídicos que creemos es necesario analizar desde el punto de vista del derecho informático aplicado a las actuaciones administra­tivas.

No hay acto administrativo sin que se haya notificado, tanto así que se considera por algunos como parte del acto mismo. Como dice DROMI, «el acto solo tiene plenitud cuando se lo hace saber al administrado(22). Recién allí se perfecciona técnicamente, antes no y no producirá efectos jurídicos». En ese sentido, no sacamos nada con contar con la figura del acto administrativo electrónico si no logramos cumplir también electrónicamente ese requisi­to de la notificación. En el plano del procedimiento administrativo la juris­prudencia del Consejo de Estado co­lombiano ha reiterado que la falta de notificación o notificación irregular de un acto por regla general no afecta su validez, sino su eficacia, es decir, no se podrá exigir su cumplimiento, hasta tanto no se realice en la forma prevista por la ley la respectiva notificación y así mismo, ella (la validez) tiene que ver con la conformidad de los elementos del acto al ordenamiento jurídico, mientras que aquella (la eficacia) se refiere a la oponibilidad del acto a la parte interesada o a los terceros, según la naturaleza de la situación  jurídica creada.

La notificación es la forma procesal por medio del cual la autoridad o el juez da a conocer su decisión al inte­resado. Las normas de procedimiento administrativo no contemplan la posi­bilidad del uso de estas tecnologías al momento de comunicar sus decisiones y actos, de modo que la validez legal del uso de esta tecnología constituye un tema de obligado análisis a la hora de estudiar el régimen del acto adminis­trativo electrónico.

Ahora bien, una vez se ajuste la normatividad vigente sobre notifica­ciones, aspecto que no creo que revista mayor inconveniente, se puede decir que básicamente existen dos tipos de notificaciones electrónicas: a través de una página web y a través del correo electrónico.

• Notificaciones Electrónicas a través de una pagina web. Son aquellas notificaciones que se realizan publi­cando en una única pagina web to­das las notificaciones. El inconve­niente de este sistema es que resul­taría difícil para los usuarios o des­tinatarios encontrar la notificación que les corresponde, pues en oca­siones, los motores de búsqueda de las páginas web no son tan eficien­tes como se pretendiera; además, las fallas técnicas a nivel de servidor y de redes podrían obstaculizar el acceso a la pagina.

• Notificaciones Electrónicas a través del Correo Electrónico: La otra mo­dalidad de notificación electrónica es la notificación por correo electrónico, la cual consiste en el envío de las notificaciones a través de redes cerradas (Intranet o extranet) y abiertas (Internet) a las direcciones procesales electrónicas de las par­tes, las cuales están conformadas por cuentas de correo electrónico comunes y corrientes.

5.2 El Domicilio Virtual

Conforme a lo anterior, se debe ana­lizar la viabilidad de generar sistemas electrónicos de notificación y publicación, lo cual sugiere ahora otro tema diferente: donde se notifica o publi­ca el acto administrativo electrónico?.

El tema de las notificaciones proce­sales está vinculado con el domicilio y sus distintas clases, siendo el domici­lio el centro de recepción  o envío de comunicaciones. Es esencial que se establezcan disposiciones sobre el do­micilio virtual para que las notificacio­nes informáticas puedan tener una efi­cacia adecuada. El domicilio virtual podría estar conformado por la dirección   electrónica que constituye la resi­dencia habitual en la red de Internet de la persona, en este caso, particula­res y autoridad administrativa.

La norma del Código Civil, que define al domicilio, establece dos elementos esenciales para esta figura, a saber: (1) elemento subjetivo y (2) un elemento físico. De esta forma, la noción  clásica y legal de domicilio implica la residen­cia acompañada, real o presuntiva­mente del ánimo de permanecer en ella. Llevando este concepto al Cam­po de la Internet, se puede advertir que la permanencia física a que se refiere la norma desborda el concepto inma­terial y extraterritorial de la Internet ya que los mensajes de datos viajan y se depositan en un espacio virtual sin jurisdicción  ni ubicación especifica.

Ecuador propone en su Ley de Co­mercio Electrónico una solución inte­resante al anotar que todo el que fuere parte de un procedimiento judicial, de­signara el lugar en que ha de ser noti­ficado, que no puede ser otro que el casillero judicial y/o el domicilio judi­cial electrónico en un correo electrónico, de un abogado legalmente inscrito, en cualquiera de los Colegios de Abo­gados del Ecuador, y las notificacio­nes a los representantes de las perso­nas jurídicas del sector público y a los funcionarios del Ministerio Publico que deben intervenir en los juicios, se harán en las oficinas que estos tuvie­ren o en el domicilio judicial electróni­co en un correo electrónico que seña­laren para el efecto.