I. INTRODUCCION
Lo mismo que las personas naturales, las sociedades tienen necesidad de vincularse, de interrelacionarse con otras personas; dicha interrelación se realiza mediante contratos, contratos de diverso género y especie; un grupo de estos contratos son los llamados contratos asociativos.
La nueva Ley General de Sociedades se aparta de modo importante de nuestra anterior norma societaria e introduce novedades dignas de atención. La primera de ellas es que, por primera vez, se regulan de modo general los contratos asociativos, creando normativamente un género de contratos que no se agotan con los disciplinados en la Ley General de Sociedades: asociación en participación y consorcio. Por primera vez también, se regula de modo amplio el contrato de consorcio que, todo parece indicar, alude al joint venture. Por cierto, conviene señalar que este contrato era ya bastante conocido en nuestro medio y en absoluto podía decirse que resultaba ajeno para nuestra legislación. En efecto, en la legislación pesquera y especialmente en la minera se alude a él. Lo propio sucede con la legislación tributaria, tanto en el IGV como en el Impuesto a la Renta. No obstante, hasta antes de la nueva ley societaria seguía siendo un contrato atípico, pues carecía de una legislación sistemática e integral. En efecto, el profesor Chulia Vicent expresa: “Son contratos atípicos aquellos que no están definidos por la legislación positiva, están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, rigiéndose por su afinidad con otros contratos típicos, por los principios generales de las obligaciones y contratos, y subsidiariamente por los principios generales del Derecho”.
II. EL SURGIMIENTO DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
Si bien es verdad que desde el punto de vista jurídico, tanto la libertad de contratar como la libertad de empresa, hacen posible el surgimiento de los contratos asociativos, está claro que no son su causa; en realidad estos contratos son producto de dos hechos que están íntimamente relacionados. El primero de ellos, algo que todos vivimos a diario: la revolución tecnológica, que ha hecho de la nuestra una sociedad de conocimiento, una sociedad en la que el valor diferencial es el saber. Esta revolución ha permitido la globalización, la cual late al ritmo de la revolución tecnológica: computadoras, fibra óptica y sistemas multimedias que disuelven el tiempo y el espacio, y modifican las redes de producción, servicios y consumo. “Por primera vez en la historia de la humanidad disponemos de una economía global en la que se puede producir y vender todo, en todas partes, en todo momento.
El segundo de ellos es la expansión del liberalismo, el capitalismo sin límites. El neoliberalismo es el pensamiento único que se expande sobre toda la superficie de la Tierra: economía libre, desregulación, privatización, son las características dentro de las cuales se mueve la economía de nuestra hora. El fin de la historia, para decirlo en expresión de Francis Fukuyama.
Un ejemplo de la globalización y este desmoronamiento de las fronteras, que ha hecho del mundo una aldea, es el caso de la British Airways, que el año pasado despidió a 500 contadores ingleses, y los remplazó por hindúes, que cobran el 5 por ciento de lo que ganaban los ingleses; el avance de las telecomunicaciones les permite llevar la contabilidad de la compañía desde la India, exactamente igual que si estuvieran en Londres. Ha surgido así un capitalismo que tiene como principal objetivo la eficiencia.
El crecimiento de la empresa fue la respuesta a estos hechos y ha sido de tal dimensión que ha superado las fronteras de sus países nacionales; hoy, las empresas exitosas no necesitan grandes recursos naturales, toman capital de bancos y bolsas en todo el mundo y pueden trasladar sus operaciones a cualquier parte del planeta. Es el capitalismo sin límites al que nos referíamos líneas arriba. En efecto, las multinacionales son los grandes actores de este proceso.
III. LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS EN LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Consideramos que el solo hecho de haber incluido en nuestra ley societaria este tipo de contratos es ya un avance, pues, reconoce jurídicamente contratos de enorme importancia en el Derecho Mercantil, que otras legislaciones modernas ya han disciplinado. Sin embargo, creemos que nuestros legisladores han sido austeros, pues sólo le han dedicado dos artículos a la parte general de estos contratos.
En efecto, el Libro Quinto que se ocupa de los contratos asociativos se divide en tres partes: la primera compuesta por los artículos 438 y 439; trata de los aspectos generales de los contratos asociativos; la segunda del artículo 440 al 444 norma el contrato de asociación en participación y por último se legisla sobre el contrato de consorcio del artículo 445 al 448.
Quedan de esta manera tipificados en nuestra legislación los contratos de asociación en participación y de consorcio; no obstante, al amparo de los dos primeros artículos de esta parte de la ley, estos no son los únicos contratos asociativos, quedando abierta la posibilidad de que se celebren otros, con las características allí anotadas.
Vamos a ocuparnos, aunque de modo sumario, tanto del artículo 438 como del 439 de la Ley. El primero de ellos es en realidad una definición legal, pues indica que se considera contrato asociativo a aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas, en intereses comunes de los intervinientes. Se trata de una definición bastante genérica, comprensiva de diversas figuras contractuales que podrían involucrar a numerosos contratos como: la concesión, la franquicia, la agencia e incluso el autsourcing, entre otros.
Pero el texto de este artículo no se agota aquí, sino que se ocupa de mencionar algunas características y requisitos que han de tener estos contratos; así los contratos asociativos no generan una persona jurídica, es decir, no se crea un ente jurídico distinto de los asociados; además el contrato deberá constar por escrito, estableciéndose de este modo una formalidad.
Cabe preguntarse con relación a este punto si se aplica el art. 144 del Código Civil, que establece que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto. Como se advierte, el legislador no ha sancionado con nulidad el incumplimiento de esta formalidad por lo que habrá de interpretarse que sólo se trata de un mecanismo de prueba, no siendo por lo tanto un requisito fundamental para su existencia.
Por último, indica el mencionado artículo que estos contratos no están sujetos a inscripción en el registro; igual precepto sancionaba la ley anterior refiriéndose al contrato de asociación en participación que ahora es un tipo de este género contractual.
IV. CONTRATO DE ASOCIACION EN PARTICIPACION
Vamos abordar ahora uno de los contratos asociativos regulado por la Ley General de Sociedades, el de asociación en participación, conocido también como asociación de cuentas en participación, sociedad tácita, sociedad accidental, sociedad secreta o contrato de participación; es ésta una antigua figura que se encuentra mayoritariamente normada en las distintas legislaciones mercantiles del mundo y que ya tiene una larga tradición mercantil.
El art. 440 ha sancionado una definición legal de este contrato. Así se dice “Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinadas contribuciones”.
Cabe detenerse en esta definición, sobre todo en dos aspectos de ella; el primero, la expresión participación en los resultados o en las utilidades. Cuando el legislador se refiere a los resultados o utilidades, se está refiriendo en realidad indirectamente también a las pérdidas, es decir a los resultados adversos de la empresa o negocio del cual participa. De ahí que se diga que este es un contrato aleatorio. En efecto, ordinariamente el asociado participa en el riesgo. Sin embargo, el legislador nacional habría introducido una excepción a esta regla como veremos más adelante.
El otro aspecto tiene que ver con otra excepción; la referida a que el asociante podría otorgar una participación al asociado sin mediar aporte alguno, alternativa que a nuestro juicio resulta muy discutible de sostener sin distorsionar la esencia de este tipo contractual.
En efecto, el fundamento económico de este contrato se halla en que de un lado constituye una fuente de financiamiento para el asociante, sin la obligación jurídica de reintegrarse en caso de pérdida; y del otro, en el caso del asociado, una modalidad de inversión con frecuencia más rentable que otras modalidades, pero con un riesgo, pues la rentabilidad está a resultas de las utilidades.
El art. 441 se ocupa de dichas características de este contrato.
- La asociación en participación no tiene razón social ni denominación.
- El asociante actúa en nombre propio, la gestión del negocio de la empresa corresponde única y exclusivamente al asociante, no existiendo relación jurídica entre los terceros y los asociados.
- Pueden establecerse formas de fiscalización o control para ser ejercidos por los asociados sólo en los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.
- Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio y al término del ejercicio.
- Sin embargo, hay otras características sancionadas por la doctrina y la jurisprudencia que la ley no ha recogido pero habrá de entenderse que forman parte de la entidad de este contrato:
- La asociación en participación no genera un patrimonio autónomo;
- La aportación del asociado necesariamente habrá de ser destinada al negocio o negocios de cuyos resultados participará aquél;
- Ordinariamente las aportaciones entregadas por el asociado pasan a integrar el patrimonio del asociante; no obstante puede estipularse lo contrario en el contrato de asociación. Es el caso cuando el asociado aporta un bien en uso y no en propiedad.
Asimismo, de ordinario, el asociante asume una obligación negativa consistente en no atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas. Sin embargo, las partes pueden pactar lo contrario.
De otro lado, hay que puntualizar que a menudo este contrato es intuito personae, de ahí que el asociante deba de encargarse directamente del negocio o empresa que dio origen a él. Esta es la razón por la que en la mayor parte de las veces el contrato se extingue por la muerte, incapacidad o quiebra del asociante.
Por otra parte, en relación con el objeto del contrato, como todo contrato, el de asociación en participación crea una relación jurídica obligacional. El asociado contrae dos obligaciones fundamentales: una positiva (verificar su aportación) y otra negativa (no inmiscuirse directamente en la gestión del negocio). En cuanto a su aportación, debe realizarla fielmente a lo pactado, bien consista en la entrega de capital o en cualquier otro elemento patrimonial. Debemos añadir que puede ser también obligación del asociado el no celebrar este mismo tipo de contrato con la competencia del asociante por obvias razones.
Más compleja es la situación jurídica del asociante, pieza clave del contrato, precisamente por ser el encargado de realizar el acto o la actividad en atención a la cual nació este contrato. La primera obligación del asociante es destinar, la participación recibida al objeto pactado, sin que le sea lícito desviarla de él ni apropiársela para otros fines. Por cierto no es la única, también debe gestionar el negocio personalmente, con diligencia y buena fe, rendir cuentas y entregar su participación a los partícipes o asociados.
El Art. 442 de la Ley General de Sociedades establece una limitación al asociante consistente en que éste “no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el conocimiento expreso de los asociados”. Sin embargo, creemos que no es la única, debió también considerarse que el gestor no puede transformar por su sola voluntad el objeto de la empresa. La razón es clara, el asociado ha invertido en un tipo de negocio y no en otro, cambiarlo supondría involucrarlo en una empresa o negocio que no quiso.
Del mismo modo debe establecerse como causal de resolución que el gestor enajene su empresa sin consentimiento del partícipe, porque esta enajenación hace imposible la subsistencia del contrato al faltarle su base económica.
También le está prohibido al asociante, detraer elementos de la explotación de su empresa para llevarlos a otra, aunque estos elementos no sean los aportados por el partícipe (en caso de que la aportación de éste no sea dineraria), haciendo peligrar el negocio.
De igual modo, el asociante no puede establecer otra empresa de objeto similar, siempre que el establecimiento de la nueva empresa tenga como consecuencia la desaparición o disminución de la productividad de la empresa objeto del contrato de asociación en participación.
Adicionalmente el gestor o asociante no puede “de ser el caso, fusionar su empresa con otra, siempre que al tiempo de celebrar el contrato de asociación en participación el asociado haya desconocido esta eventualidad, pues de hacerse no podría subsistir el contrato por las mismas razones de los casos anteriores.
En lo relativo a que el asociado participe en las utilidades sin participar en las pérdidas, consideramos que el asunto aunque menos controversial no deja de ser discutible; pues en este caso el asociante no sería un inversionista, sino una especie de mutuatario, pues la figura diseñada así se acercaría más al contrato de mutuo, ya que al no participar el asociado en las pérdidas el asociante tendría la obligación de devolver el aporte hecho por aquél.
Las causas por las cuales podría concluir este contrato son:
- Acuerdo de las partes que desean ponerle fin
- Por solicitud de conclusión por cualquiera de las partes cuando fuere por tiempo indeterminado.
- Por imposibilidad o conclusión del negocio o empresa por cuyo objeto se celebró el contrato.
- Por muerte, quiebra, interdicción, ausencia o inhabilitación del asociante.
- Por incumplimiento de las prestaciones por cualquiera de las partes.
En relación con este punto cuando el contrato se resuelve antes de cumplir el tiempo previsto, ha de practicarse una cuenta final para determinar la participación en los resultados y el reembolso de aportes que corresponda; sin perjuicio de la indemnización que, cuando sea el caso, puede reclamar la parte no culpable.
