EL TESTAMENTO Y SUS PERSPECTIVAS EN EL FUTURO
Dr. JAVIER GERMAN RODRIGUEZ VELARDE.
Decano del Colegio de Notarios de Arequipa
El Colegio de Notarios de Arequipa, viene organizando una importante actividad académica, habiendo elegido como tema: EL TESTAMENTO: PRESENTE Y FUTURO.
Nos preguntamos porque se quiere investigar sobre el testamento y no otro negocio jurídico. La respuesta es que otras ramas del derecho han recibido múltiples actualizaciones y adaptaciones a los cambios introducidos por las tecnologías de la información, situación que no sucede con las formalidades del testamento que en nuestro ordenamiento nacional, se nota un evidente desfase que no permite lograr la participación del ciudadano en beneficio del progreso científico, pareciera que en todas partes el Derecho Sucesorio es el más olvidado por los legisladores, resultando necesario repensar la normatividad alrededor de las formalidades testamentarias. Es por este motivo que resulta sumamente importante ver como en otras legislaciones se ha flexibilizado las formalidades y requisitos para el testamento y se ha incorporado nuevas modalidades para la manifestación de la voluntad del testador.
Vamos a analizar algunas propuestas que podrían incorporarse en nuestra legislación sucesoria, con estos nuevos temas:
I. ELIMINACIÓN DE LOS TESTIGOS
Nuestro Código Civil en su Artículo 696, establece las formalidades que debe cumplirse en el testamento por escritura pública, y señala en el inciso 1, que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles.
La intervención de los testigos viene desde el derecho Justiniano, donde el testamento era verbal y se requería para su validez la intervención de siete testigos, y luego apareció el testamento escrito, y para ello se requería cinco testigos, quienes tenían que cumplir ciertos requisitos, como por ejemplo ser vecinos del lugar del domicilio del testador.
Las disposiciones del derecho Justiniano han establecido las bases para la regulación de las formalidades testamentarias de nuestros Código Civiles, como veremos a continuación:
a. Código Civil de 1852, establecía como requisito la intervención de cinco testigos testamentarios para cualquiera de los testamentos ahí regulados (por escritura pública, por escritura privada o testamento verbal)
b. Código Civil de 1936: Con relación a los testigos para el testamento por escritura pública se estableció el número de tres testigos y el testamento cerrado requería la intervención de cinco testigos.
c. Código Civil de 1984: estableció que para el testamento por escritura pública se requiere de dos testigos, y no se hace referencia a la intervención de testigos en el testamento cerrado, salvo para el momento en que se hace entrega al notario del documento cerrado que contiene el testamento en su interior, en que se requiere para dicha acta la presencia de dos testigos.
Revisando la legislación extranjera encontramos que el Código Civil de Argentina del 2014, solo tiene dos modalidades para otorgar testamento: por escritura pública y el testamento ológrafo. Se ha eliminado el testamento cerrado. Para el caso del testamento por escritura pública se requiere la presencia de dos testigos.
En la legislación chilena el testamento otorgado por escritura pública ante escribano debe ser con la presencia de tres testigos. Para el caso de los testamentos cerrados debe otorgarse ante la presencia del escribano y de tres testigos.
En el Código Civil de Colombia los testamentos solemnes y los testamentos privilegiados como el testamento verbal, en ambos casos se requiere la intervención de tres testigos.
En España, se regula el testamento abierto y el cerrado y en ninguno de ellos intervienen testigos, salvo que el testador o el notario lo hayan solicitado, en todo caso es facultativo.
Un aspecto especial lo tenemos en el Código de Francia que los testamentos por acto público deben ser otorgados ante dos notarios y sin testigos, en cambio el testamento otorgado ante un notario se requiere de dos testigos.
El Código Civil de Alemania, el testamento otorgado ante notario no requiere de testigos, salvo el caso del testamento verbal, que requiere de tres testigos como única formalidad, solo para los casos de emergencia en los que no se pueda otorgar un testamento ordinario.
El Código Civil de Canadá, el testamento ológrafo, debe estar contenido en una minuta para ser recibido por el notario en presencia de un testigo.
Intervención de los testigos testamentarios
Los testigos testamentarios son imprescindibles únicamente para el caso de los testamentos por escritura pública y del testamento cerrado. Estos testigos tienen como función primordial dar testimonio del acto ocurrido frente a ellos.
Los testigos son personas que presencian el otorgamiento del testamento con el fin de comprobar la autenticidad del acto, la libertad con que procede el otorgante y con el fin de comprobar el cumplimiento de los requisitos de ley.
En realidad la intervención de los testigos testamentarios se conservan más que todo por una razón de tradición jurídica y no necesariamente por alguna otra razón que haga indispensable su intervención, sobre todo que son testamentos otorgados por ante un notario, quién es el profesional del derecho que da fe y se tiene por cierto todo lo que certifica en el testamento, tal como la identificación del testador, su capacidad civil para otorgar testamento, la fecha del testamento, la manifestación de voluntad del testador, la lectura al final y la firma y huella.
Ante esta situación evidentemente no es necesaria la intervención de testigos, principalmente por que el rol que cumplían en las épocas del derecho Justiniano ya no se justifica en nuestros tiempos, siendo meros observadores del acto sin tener algún rol fundamental para su otorgamiento. Es más, se supone que el testamento es un acto personalísimo y privado del cual solamente el testador y el notario deberían tener conocimiento de su contenido, siendo que los testigos podrían dar a conocer el contenido del testamento a terceros y además no podríamos pensar que el testigo es el controlador del notario en el cumplimiento de sus funciones.
II.TESTAMENTO DE MENORES
El Artículo 687 del Código Civil señala que son incapaces para otorgar testamento los menores de edad, salvo el caso de mayores de 16 años que haya contraído matrimonio o tengan un título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
Por otro lado el Artículo 219 del C.C. establece que el acto jurídico es nulo cuando haya sido practicado por persona absolutamente incapaz, es decir menores de 16 años, por tanto, los actos jurídicos celebrados por mayores de 16 años de edad, no son nulos.
En este supuesto caso, los actos jurídicos celebrados por menores de 18 años y mayores de 16, tienen la naturaleza de ser actos anulables, es decir que su nulidad sólo procede por sentencia judicial, y esta nulidad debe ser demandada a petición de parte (el testador) y no puede ser alegada por otras personas.
El acto jurídico anulable es inválido, pero eficaz. Por ser inválido puede ser convalidado mediante confirmación o por prescripción de la acción de anulabilidad, luego de haber transcurrido dos años.
En nuestro Código debería permitir que los menores de 18 años y mayores de 16, puedan otorgar válidamente su testamento, como la legislación Méxicana que así lo permite, proponiéndose en todo caso, la modificación del Artículo 687, señalando que son incapaces de otorgar testamento: los menores de 16 años de edad.
III.- NUEVAS FORMAS DE TESTAR
1. Testamento vital:
Es un testamento otorgado en escritura pública de voluntades anticipadas en el cual el testador expresa su voluntad sobre las atenciones médicas que desea recibir en caso de padecer una enfermedad irreversible o terminal y ésta le lleve a un estado que le impida manifestar su voluntad, por tanto deja constancia con antelación, de los cuidados y el tratamiento que desea recibir en caso de enfermedad terminal o accidente, y del destino de su cuerpo y sus órganos una vez fallezca, si llegado el caso no puede expresar su voluntad por sí misma.
La medicina moderna ha incrementado la esperanza de vida para todos. Sin embargo, los procedimientos médicos someten al enfermo terminal al uso de aparatos médicos que lo mantienen vivo de manera artificial, prolongando su agonía y sufrimiento; en atención a ello, se creó la Ley de Voluntad Anticipada que permite a enfermos terminales decidir si continuar o no con tratamientos que prolonguen su vida.
La voluntad anticipada puede ser entendida como “la decisión que toma una persona de ser sometida o no a medios, tratamientos o procedimientos médicos que pretendan prolongar su vida cuando se encuentre en etapa terminal y, por razones médicas, sea imposible mantenerla de forma natural, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona”
El documento de voluntad anticipada es un “TESTAMENTO VITAL otorgado ante Notario Público, en el que una persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta su voluntad libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de ser sometida o no a medios, tratamientos o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Terapéutica”
La manifestación anticipada de la voluntad del testador se ejecuta tan pronto se presente y se acredite la muerte cerebral del testador, acreditado con un certificado médico otorgado por un Tribunal de Médicos especialmente calificado.
2. Testamento conyugal.
En nuestra legislación el testamento es un acto personal, que no permite que lo otorgue un representante ni que intervengan dos o más personas, conforme lo establece expresamente el Artículo 690 del C.C. pues debe contener el testamento necesariamente la expresión directa de la voluntad del testador.
Pero, existen casos en que ambos esposos que tienen los mismos hijos y los mismos bienes, y los dos quisieran ordenar su voluntad testamentaria, para cuando fallezca uno de ellos, estableciéndose acuerdos anticipados sobre la administración de los bienes, venta de ellos, la tutoría y cuidado de los hijos, situación de estudios y de la carrera profesional de los hijos, casos de salud, y de viajes, entre otros aspectos importantes.
Resulta sumamente necesario que la familia quede protegida y con acuerdos válidos para cuando fallezca uno de los cónyuges.
El testamento se inscribirá en Registros Públicos a la muerte de uno de los cónyuges, y automáticamente se inscribirá el traslado de dominio de los derechos que les corresponde a los herederos, y de igual forma, se ejecutará el testamento con la muerte del otro cónyuge con la presentación únicamente de la partida de defunción.
3. Testamento inmobiliario
El testamento inmobiliario es otorgado por escritura pública y contendrá la manifestación del testador propietario de uno o varios predios con derecho inscrito, manifestando su voluntad de inmovilizar la partida registral de su predio en favor de uno o varios de sus herederos, hasta que se produzca su fallecimiento, con la debida autorización del notario para su presentación ante la Sunarp.
El testador declarará bajo juramento que el predio sobre el cual solicita la inmovilización NO ha sido transferido o se encuentra afecta con carga y/o gravamen voluntario no inscrito por el mismo titular en forma voluntaria y en fecha anterior a la del testamento.
La inmovilización se inscribe en el rubro de cargas y gravámenes, hasta que se presente el testamento con la partida de defunción, para que se realice la traslación de dominio a favor del heredero beneficiado.
Para levantar la inmovilización antes del fallecimiento del titular, se requerirá parte notarial de la escritura pública de LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO INMOBILIARIO, declarando expresamente su voluntad de dejar sin efecto la inmovilización de la partida.
4,. Testamentos electrónicos:
Nuestro mundo ha cambiado radicalmente que nos ha obligado a migrar de golpe hacia el campo de las tecnologías de la información. Ya en algunos aspectos, se venía trabajando de la mano con las nuevas tecnologías para situaciones ordinarias como conferencias virtuales, el teletrabajo, comercio 98 electrónico, entre otros. Pero ¿qué ocurrió en el campo del Derecho Sucesorio peruano? La respuesta es: nada.
Veamos a continuación, cuales son estas nuevas clases o maneras de otorgar testamentos:
a.-Testamento en audio. En nuestro medio el testamento otorgado de forma verbal fue suprimido por la regulación del Código Civil peruano de 1936, principalmente porque la oralidad no era una forma idónea de conservar la última voluntad del causante, debido a que esta podía ser tergiversada o incluso manipulada por las personas que recibían la declaración de parte del otorgante. Sin embargo, con el paso del tiempo y la capacidad de poder registrar la voz de una persona -ya sea en los clásicos fonógrafos, pasando por los discos de vinilo, cintas de audio, discos 99 compactos hasta la era del audio digital como el conocido mp3, entre otros-, surge la posibilidad de otorgar un testamento en audio que nos permita conservar la voluntad del testador inalterable. En la actualidad la mayoría de teléfonos móviles tienen como una de sus múltiples funciones básicas, la de grabar la voz. El archivo generado puede ser guardado por largo tiempo, incluso puede ser materia de pericias para verificar su autenticidad o inalterabilidad del mismo.
En esta modalidad de testamento el notario debe incorporar una cinta de audio como parte integrante del testamento, otorgándole funcionalidad al hacer la referencia -remisión- precisa en el cuerpo del testamento, y que sirvió para coadyuvar a que el otorgante disponga de su amplio patrimonio de una manera más amigable.
b.-Testamento en video. Otra forma más idónea sería la utilización del video, el cual nos permite ver el momento preciso en que el testamento es otorgado y como cualquier testamento, debiendo el notario incorporar una cinta de video como parte integrante del testamento.
Pensamos que esta es una muy buena alternativa, en la que se ve y escucha al testador, expresando oralmente sus disposiciones de última voluntad.
Dentro de este campo aparece el testamento de emergencia, en la que interviene el notario y el testador comunicándose mediante video conferencia o video llamada, utilizando whatsApp de su celular, y puede ser por razones de salud o un accidente. El notario graba el video llamada y redacta el testamento de acuerdo a la manifestación de la voluntad del testador y lo firma únicamente él, dando fe de autenticidad. Forma parte del testamento la grabación del video, para el supuesto caso que algún heredero no estuviera conforme y se opusiera, en cuyo caso será el Poder Judicial quién tramitará la oposición, debiendo el notario remitirá el testimonio del testamento y la grabación del video conferencia.
c.-Testamento en soporte electrónico.
Analicemos la definición de la palabra «soporte», para lo cual nos remitimos al diccionario de la lengua española -en su versión en línea-, encontrando como una de las acepciones a esta palabra la de material en cuya superficie se registra información, como el papel, la cinta de video o el disco compacto. Al añadirle el adjetivo de «electrónico», estamos haciendo referencia al mundo de la informática, por lo tanto, el soporte electrónico vendría a ser aquel material que nos permite registrar información en formato electrónico; como: discos duros, unidades USB, tarjetas de memoria, entre otros.
d.- Firma digital. La firma no es más que la forma en que una persona se vincula con un documento, haciendo válido lo escrito en él y asumiendo los derechos u obligaciones que puedan generarse; siendo que también sirve para identificar al firmante, debido al uso habitual que hace de la firma. Sin embargo, con los avances tecnológicos ha surgido una nueva forma de firmar documentos. Nos referimos a la ya conocida firma digital.
A tenor de lo dispuesto por la Ley N° 27269 – Ley de Certificados y Firmas Digital, y su reglamento, el Decreto Supremo N° 052-2008-JUS, la «firma electrónica» es entendida como cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita. Por su parte, la «firma digital» es aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único -una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí-, permitiendo la identificación del signatario y que ha sido creada por medios que éste mantiene bajo su control, de manera que está vinculada únicamente al signatario y a los datos a los que refiere, lo que permite garantizar la integridad del contenido.
Ahora bien, el reglamento de la Ley N° 27269 -artículo 7- establece que, dentro de la estructura oficial de firma electrónica, la firma digital cuenta por lo menos con las siguientes características: i) Se genera al cifrar el código de verificación de un documento electrónico, usando la clave privada del titular del certificado. ii) Es exclusiva del suscriptor y de cada documento electrónico firmado por éste. iii) Es susceptible de ser verificada usando la clave pública del suscriptor. iv) Su generación está bajo el control exclusivo del suscriptor. v) Está añadida o incorporada al documento electrónico mismo de tal manera que es posible detectar si la firma digital o el documento electrónico fue alterado.
Se ha regulado el uso del Documento Nacional de Identidad electrónico (DNIe), el cual es emitido por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC, y que posee un chip criptográfico en el cual se encuentra registrada la información necesaria -certificados digitales y datos biométricos- para identificar a su titular y permitir el uso de la firma digital. Pues la cuestión es bastante simple. RENIEC ha creado un programa llamado «ReFirma PDF» el cual puede ser descargado desde su sitio oficial. Una vez instalado dicho programa se requiere de un lector de tarjeta inteligente -smart card reader-, que en el mercado se puede encontrar de diversos precios, y para su uso no es necesaria ninguna instalación o configuración adicional pues tiene la característica de ser un dispositivo plug&play; es decir, funciona al ser conectado con el ordenador. La función de este lector es que, al momento de introducir nuestro DNIe, va a poder leer los certificados digitales registrados en él. Entonces, habiéndose creado un archivo con formato PDF (ahora es posible convertir cualquier archivo de texto a dicho formato), lo que se tiene que hacer el abrir el archivo a firmar haciendo uso del programa ReFirma PDF. Lo que buenamente ocurre, es que al texto que se está trabajando se le va a añadir un sello en el cual se encuentran los datos del firmante. Este tipo de archivos firmados digitalmente, son los que se encuentran regulados en la Ley N° 27269 y su reglamento; en consecuencia, la firma ahí consignada, goza del reconocimiento, y muy bien podría el notario escribir el testamento con la última voluntad del testador y luego de leído y ratificado virtualmente, puede el testador firmar su testamento en forma digital, de todo lo que el notario dará fe.
Finalmente, debo señalar que estamos en un siglo de grandes cambios y avances tecnológicos, los cuales pueden coadyuvar al desarrollo de tan olvidado Derecho Sucesiones, enriqueciendo las normas y adaptándolas a una realidad que necesita ser regulada con los nuevos requisitos y las nuevas formas de testar que hemos analizado.
