El derecho se ha visto afectado por los grandes cambios que ha traído consigo el desarrollo tecnológico en los últimos años, para el ordenamiento legal el uso de tecnologías de la información se convierte en uno de los mayores retos que tiene que enfrentar y superar, si es que quiere cumplir con sus objetivos de establecer las reglas de convivencia social.
El derecho tiene que tener las respuestas adecuadas para facilitar la transición del medio físico al mundo virtual; es así que el reto del derecho es, pues, flexibilizar sus instituciones e incorporar aquellas normas surgidas dentro de la Internet para que todos los actos jurídicos que se den en el mundo virtual, tengan las mismas consecuencias en el mundo físico, y que además cualquier relación jurídica que se desplace entre ambos espacios tenga los mismo efectos legales.
El Derecho en forma aislada empieza a adaptar sus instituciones a la era digital, algunas veces en forma errónea o insuficiente, pero cada vez las normativas especiales empiezan a generalizarse y aplicarse a otras áreas del derecho.
En el caso Peruano, la Aduana fue la pionera en establecer procedimientos administrativos digitales, mediante el uso de claves públicas designadas a los agentes de aduanas. La legalidad de estos procedimientos (basados en formatos EDI) se amparan en la Ley general de Aduanas y su reglamento, Posteriormente otras entidades públicas comenzaron a brindar sus servicio vía Internet tal es el caso de los Registros Públicos de Lima y Callao.
1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL NOTARIADO
Los sectores doctrinales más numerosos se inclinan por afirmar que el Notariado es una institución que aparece con caracteres perfilados en el Bajo Imperio Romano, ya que es del derecho bizantino el que da lugar a un primer grado de evolución de la institución, al unificar los tabularios y tabeliones.
Entre los hebreos había varias clases de “Scribas”: Los escribas del rey, escribas de la ley, escribas del pueblo y escribas del estado, los cuales ejercían funciones similares a la fe pública en su sentido moderno y daban autoridad a los actos que suscribían. En unos casos daban fe por delegación que recibían, en otros tenían funciones autenticadoras, en otros eran simples amanuenses, etc.
Existen referencias históricas como para apreciar la similitud de instituciones tanto en el derecho romano, como en el hebreo y el egipcio.
Los precedentes notariales estarían ya recogidos en los libros sagrados y los más antiguos códigos de los que se tiene vestigios y no hacen otra cosa que poner de manifiesto la necesidad de la función notarial en las sociedades políticas con un grado superior de desarrollo.
Las escuelas de Derecho Romano y de Derecho Canónico, de la Universidad de Bolonia, crearon la base científica de la función notarial profesional durante el siglo XII. Los notarios realizaban las funciones de escribanos y de funcionarios de actuaciones en los tribunales eclesiásticos de la edad media y en las cancillerías de los soberanos laicos o de los municipios.
En el ámbito latino, en la práctica de los tribunales el documento notarial obtuvo desde el primer momento la significación de un argumento que no tenía necesidad de prueba alguna, recibiendo los notarios la cualidad de funcionarios, cuyos documentos gozan de fe pública.
Salvando las distancias entre el escribano hebreo y el Notario de hoy, como igualmente tenemos que salvar las distancias entre las sociedades de entonces y las actuales, las funciones de estas dos personas, aunque históricamente lejanas, tiene un gran parecido. Ambas redactan actos o sucesos jurídicos y les dan la notoriedad oficial que la organización jurídica en la que viven les permite.
2.- LOS SISTEMAS NOTARIALES
Según se entienda la naturaleza de la función y su alcance, así como el modo de realizarla; la intervención del estado o los efectos del documento notarial, se pueden
establecer diversas clasificaciones del notariado en el derecho comparado.
Doctrinalmente se distinguen cinco clases distintas de organizaciones o sistemas notariales, aunque se observen coincidencias fundamentales que permiten reducir sustancialmente este número a dos divisiones fundamentales: El Notariado Latino también denominado público y el Notariado Sajón denominado privado.
a) Los Sistemas Notariales del tipo latino: cuya denominación procede de su implementación en los países de esta área cultural, tiene como características básicas que el notario actúa como funcionario y a la vez como profesional del derecho, que el documento público intervenido por el Notario tiene una triple finalidad: Construye, solemniza y autentifica, su competencia se extiende a toda esfera extrajudicial comprendiendo las actuaciones de la llamada jurisdicción voluntaria, y, organizativamente, aunque apoyada en una base corporativa está sometida a la autoridad del estado a través de órganos administrativos.
b) El Notario Sajón: Surge en el ámbito del derecho inglés, en el que, su especial formación, su origen consuetudinario, la excepcional duración en el tiempo de sus leyes, la eficacia normativa de la jurisprudencia y al original sistema de contratación basado, no en un criterio formal, sino causalista, ha dado lugar aun especial tipo de notariado totalmente distinto del latino.
El notario sajón no tiene carácter de funcionario, aunque el estado señale las condiciones las condiciones para el desempeño de su función, es colaborador técnico en la redacción del contrato, pero su intervención no solemniza, ni siquiera autentica el contrato. Esta autenticidad o veracidad se refiere solamente a las firmas del documento y no al contenido del mismo.
Su competencia no es exclusiva, pues los actos en los que interviene pueden también ser intervenidos por abogados o procuradores.
En los países sajones la forma instrumental no tiene la ritualidad que en los latinos, el valor formal de un acuerdo jurídico se obtiene o como consecuencia de un proceso judicial o de una actuación del juez o por la intervención del notario, limitada al sólo efecto de garantizar la autenticidad de las firmas.
3.- LA FE PUBLICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
La fe pública es una institución jurídica sustantiva de nuestro derecho. En el ámbito privado se encuentra relacionada con la seguridad jurídica que se requiere para propiciar el dinámico y moderno crecimiento de las fuerzas económicas que se desenvuelven en el libre mercado, cumpliendo un rol fundamental al otorgar la certeza que requieren los agentes económicos en sus transacciones.
Hoy en día existen cada vez más transacciones que en el libre mercado que se forman y perfeccionan por medios electrónicos. La fe pública tiene que responder a esta nueva realidad adecuando con eficiencia su certeza a las particulares características que presenta la informática.
La legislación peruana con fuertes raíces latinas, tiene como institución principal de la fe pública en las relaciones privadas al Notario, por ello el sistema es denominado como “Notariado Latino”.
El Perú mantiene un notariado independiente, regulado por la Ley Nº 26002, definiendo y caracterizando al Notario como:
Artículo 2º.- El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.
Su función también corresponde la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia.»
La función notarial tiene un contenido complejo pues no sólo da fe pública, sino que, además certifica hechos y asesora a las partes del negocio jurídico. Ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial de manera privada. Sus funciones están referidas a la autorización que tiene para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran, formalizando la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos públicos por mandato de la ley o a solicitud de las partes, a los que confiere autenticidad, conservando los originales y realizando los traslados correspondientes.
4.- INFORMÁTICA Y FE PUBLICA EN LA CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE INTERNET
La informática se encuentra cada vez más ligada con el derecho y por ello, en “las relaciones sociales y económicas generadas como consecuencia del desarrollo e introducción en todas las áreas y actividades de las modernas tecnologías de la información, surgen los problemas de como resolver determinados conflictos nacidos de esta relación.”
Tal como ha sido conceptuada y plasmada la fe pública tradicional en nuestro ordenamiento jurídico deviene en insuficiente cuando se trata de materia informática, en especial tratándose de las obligaciones pactadas a través de ordenadores, que prescinde de la presencia física de las personas, de horarios y espacios determinados.
Si nos ceñimos estrictamente a lo establecido en el Art. 2 de la Ley del Notariado, “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante el se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes”.
Los nuevos retos planteados a la fe pública exigen del derecho la creación de instituciones que sepan incorporar junto a la moderna tecnología, recursos humanos altamente especializados y estructuras empresariales altamente eficientes con suficientes recursos de capital para hacer frente óptimamente a las nuevas formas de contratación a través de la red, que necesitan de seguridad jurídica; y a los demás desafíos y exigencias que el actual entorno mundial informatizado altamente masificado requiere.
Hoy en día sólo en contados casos es indispensable la reunión personal entre los intervinientes y el notario, en un futuro no muy lejano se espera que esto ya no sea necesario porque tanto los primeros como los segundos, asumirán en forma más conciente el hecho de que tener que acudir aun determinado lugar, frente a una determinada persona, en un horario preestablecido para perfeccionar una operación, implica una serie de costos, los mismos que disminuirían considerablemente al realizar la misma operación por medios electrónicos, donde la información sería procesada y vuelta a enviar a su destino al menor costo, en el menor tiempo (mayor rapidez) en forma segura y de la manera más óptima posible. Sin embargo; esta realidad sólo será posible una vez que se hayan afrontado y superado de manera integral los retos señalados en el acápite anterior.
Uno de los problemas que se presentan se relaciona con el hecho de conocer con certeza la fiabilidad de la información que circula por la red y es donde la fe pública debe ingresar para otorgar una certeza de la que hoy se carece. El problema se agrava por cuanto el principal peligro de la red radica justamente en su principal beneficio: la rapidez con la que viaja la información, ya que es tan sólo cuestión de segundos para que alguna información falsa sea soltada en algún lugar del planeta. Esta realidad ha hecho que NASQAD, la bolsa electrónica de E.U.A. se haya visto obligada a desarrollar un “instrumento de vigilancia” (surveillance device) para detectar la información falsa en Internet que pueda haber sido lanzada con la finalidad de afectar un valor determinado.
La National Association of Security Dealers (NADS) ha lanzado también un programa para instruir a los agentes de valores sobre la conveniencia o no de usar Internet como instrumento de obtención de información sobre los mercados. Tampoco se descarta la posibilidad de que aparezca la figura del “Red Notario” que certifique la fiabilidad de la información en la red.
Para que la fe pública produzca certeza en materia informática es necesario, su integración eficiente con las tecnologías de la información a través de las nuevas instituciones surgidas del Derecho Informático ya que el procesamiento, transmisión y almacenamiento de la información y el uso que de ella se está realizando masivamente (no sólo cuantitativamente sino cualitativamente) enfrenta al derecho informático con el problema de encontrar soluciones prácticas y modernas para el adecuado otorgamiento de una adecuada fe pública para otorgar certeza a las operaciones informatizadas con relevancia jurídica sin que por ello se atente contra la inmediatez y dinámica propias de estas operaciones.
Ochoa Reyes considera que desde el punto de vista jurídico-informático son tres los principales retos que la informática le plantea al Derecho Informático con relación a la fe pública:
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Otorgar certeza a la contratación electrónica y a la transmisión de información por medios telemáticos.
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Otorgar certeza a los procesos informáticos, dirigiendo y responsabilizándose de la adecuada utilización de las herramientas que le proporciona la informática jurídica para convertir los archivos tradicionales “pasivos” en archivos digitales “interactivos”.
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Servir de agente promotor en la reducción de costos operativos y administrativos al interior de las organizaciones económicas y propulsor de la eficiencia y competitividad empresarial.
La problemática de la fe pública en materia informática, así como en muchas otras derivadas de su utilización masiva en todas las esferas de las relaciones humanas con trascendencia jurídica corresponde resolverlas mediante la interacción de las instituciones propias del Derecho Notarial y el Derecho Informático.
El Derecho positivo peruano ha respondido al reto de la fe pública en materia informática a través de la dación de una serie de normas donde se evidencia esta interacción, de forma tal, que permite la creación de un depositario de la fe pública en materia informática que pueda otorgar certeza jurídica y tecnológica a documentos electrónicos contenidos en imágenes inalterables e individualizables denominadas microformas digitales.
A partir de un conjunto de instituciones básicas propias de nuestro derecho y una aplicación consistente de las tecnologías, entre las cuales podemos mencionar la novísima “Fe Pública Informática”, los procesos tecnológicos idóneos y el documento resultante de la microforma digital, las normas peruanas estructuran un Sistema de Microformas Digitales que se integra coherente y eficientemente dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional y se haya armonizado con stándares jurídicos y técnicos internacionales de la materia.
Así, el depositario de la fe pública cumple el rol del tercero certificador neutral, como dador de una nueva clase de fe pública: La Fe Pública Informática, que a diferencia de la fe pública tradicional, no se otorga en base a autentificación de la capacidad de personas, del cumplimiento de formalidades en los instrumentos notariales o a la certificación de hechos, sino, que se aplica a la certificación de procesos tecnológicos, de resultados digitales y códigos y signaturas electrónicas.
Si bien nuestra legislación ha dado unos pequeños pasos orientándose a este nuevo futuro, el camino que le falta recorrer es aún muy largo y vislumbra una serie de problemas que no todos estarán en la capacidad de superar y a medida que los entornos informáticos se vuelvan cada vez más sofisticados, los riesgos serán más complejos y se requerirá de una preparación mucho más profunda tanto teórica como procedente de la experiencia.
Esta nueva realidad requerirá de concentración de conocimientos, recursos económicos, tecnológicos y la conjunción de un personal altamente especializado.
