I. INTRODUCCIÓN.
Sin la menor duda el Derecho más dinámico es el Derecho Empresarial, aquel que se encuentra vinculado al mercado y a la actividad comercial. Existe una doble razón para fundamentar esta afirmación; por un lado, la empresa está estrechamente vinculada al incontenible desarrollo tecnológico; de otro lado, el Derecho Empresarial es una disciplina omnímoda, pues difícilmente una persona es ajena al tráfico comercial; de ahí el permanente cambio y vitalidad de este Derecho. Sólo un anacoreta puede renunciar a comerciar; hoy ineluctablemente, antes de terminar el día habrá, el amable lector, de realizar un acto de comercio.
Dentro del comercio el negocio inmobiliario es uno de los más antiguos y dinámicos. Este negocio consiste, principalmente, en la comercialización de inmuebles: casas, terrenos, departamentos, aires, oficinas, centros comerciales, etc; tanto en la modalidad de compraventa como en la de arrendamiento. Obviamente existen otras modalidades un tanto más complejas como el leasing inmobiliario, que resultan ser una combinación entre el negocio financiero y el inmobiliario.
Dentro del desarrollo de la moderna contratación mercantil, determinada por la economía de mercado dominante en el mundo, ha surgido un personaje que, cada vez con mayor profesionalismo, busca como objetivo el aproximar entre sí a quienes desean unirse por un determinado vínculo contractual. Se trata del corredor, que en esencia es un mediador que a través de un contrato de colaboración empresarial o gestión de intereses ajenos persigue la conclusión de negocios en los que no participa directamente. Una de las modalidades de este género de contratos es el llamado contrato de corretaje inmobiliario.
En nuestra legislación algunas clases de corretaje están reglamentadas como los corredores de seguros, los de bolsa de valores, los de bolsa de productos; sin embargo, se ha omitido normar una actividad que indudablemente tiene gran importancia, y que como veremos tiene entidad propia distinta e incluso distante con algunas figuras con las que se le suele confundir.
II. CONCEPTO
Lo primero que hay que tener en consideración, a la hora de conceptualizar y determinar la naturaleza jurídica de esta figura es que el mediador desempeña una pura actividad de aproximación de los futuros contratantes: su finalidad es la conclusión de contratos entre terceras personas. La actividad del mediador corresponde al estadio de los tratos y las conversaciones preliminares a la conclusión del contrato, el cual se realizará más tarde por obra de las partes mismas. El puro mediador queda siempre fuera del contrato resultante de su actividad.
Conviene señalar que la existencia del contrato de corretaje no depende de la conclusión o no del contrato que propicia el corredor. En este sentido se trata de un contrato principal, es decir, que no debe su entidad o existencia a otro. Tampoco es un precontrato o un contrato preparatorio, porque el contrato que se promueve puede ser, y de hecho muchas veces es, muy diferente al contrato de corretaje.
Desde una óptica legislativa es difícil intentar una definición del contrato de corretaje inmobiliario, dado que en nuestro ordenamiento no se ha normando este contrato, como sí ha disciplinado otro tipo de corretaje, pero al hacerlo no los ha definido. De manera que tendremos que acudir a la doctrina para este propósito.
Por otro lado, el corredor es la persona que tiene un particular conocimiento del mercado, la mayoría de las veces el corredor no es un improvisado, suele ser un especialista, un experto en el área en la que dedica su actividad. Así sucede con los corredores de bolsa o de seguros, desafortunadamente no acontece lo mismo en el corretaje inmobiliario en el que a menudo hay mucha improvisación. Esta es una razón que unida al volumen económico que significa el negocio inmobiliario, resultan suficientes para reclamar que se norme esta actividad.
III.- NATURALEZA JURIDICA
En cuanto a su naturaleza jurídica, algunos autores modernos niegan al corretaje su carácter contractual, partiendo de la enseñanza doctrinaria elaborada por Von Haan, según la cual el trabajo de lo que el denomina «mediador» no produce ningún efecto jurídico, en cuanto su contenido es una actividad meramente de hecho que sólo tiene trascendencia en el ámbito de lo jurídico, en el evento de que las partes celebren el respectivo negocio.
Un gran sector de la doctrina italiana acogió la teoría del alemán, desarrollándola, y es así como el maestro Bolaffio, citado por Garrigues, plantea que «el mediador no se obliga, porque nadie está obligado a trabajar por cuenta de otro en la simple expectativa de remuneración por un resultado, el cual más de un esfuerzo depende de la voluntad de quien promete la retribución».
Por otro lado, hay quienes han sostenido que el corretaje es una promesa unilateral. Los principales exponentes de esta teoría son Tumedi y Pozzi, este último con un trabajo más elaborado, quienes sostienen que el corretaje no es un contrato sino un negocio jurídico diferente, precisamente una promesa unilateral .
IV. OBJETO DEL CONTRATO.
En todo contrato su objeto está constituido por las obligaciones que se crean a cargo de las partes. Por tanto, hay que atender al tipo y contenido de las obligaciones para poder identificar el objeto de estos contratos. Es decir, el contenido de la prestación. Pero acontece, precisamente, que éste es un tema controversial, dado que incluso se ha llegado a decir, como hemos anotado, que el corretaje no es un contrato, porque no produce obligaciones.
Como se ha dicho, el corredor no se obliga a garantizar que las partes contraten, la suya es una obligación de medios no de resultados. Lo mismo que el abogado o el médico, comprometen su pericia y diligencia. Por tanto, su obligación principal consiste en procurar la celebración del negocio. En este sentido escapa del ámbito negocial del corredor prometer al proponente la celebración del contrato.
De este modo, las obligaciones emergentes del contrato de corretaje serán, para el caso del corredor: diligencia en la tarea de procurar la celebración del negocio, publicitar el eventual negocio, informar al proponente de las personas que se interesen en el negocio. Indudablemente, la principal obligación a cargo del proponente consiste en pagar una comisión, a menudo consistente en un porcentaje del negocio.
V. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO.
Las principales características de este contrato son:
- Atípico, es decir, no se encuentra normado por nuestro ordenamiento legal; conviene recordar que otras clases de corretajes sí están legislados.
- Consensual, no requiere ninguna formalidad, ni siquiera que conste por escrito; en todo caso la forma será la que establezcan las partes.
- Principal, como se ha señalado este contrato no es accesorio de ningún otro, y su aplicación y vigencia no depende de ningún acto jurídico.
- Bilateral, por contener prestaciones a cargo de ambas partes.
- Oneroso, siendo un contrato comercial resulta patrimonial o económicamente gravoso para las partes.
- Conmutativo, hay quienes sostienen que el contrato de corretaje es un contrato aleatorio; no compartimos esta posición, pues al momento de celebrarlo las partes conocen de modo cierto el sacrificio y la ventaja que les reportará; por tanto, se trataría de un contrato conmutativo y no aleatorio.
VI. CONCLUSIÓN DEL CONTRATO.
La forma natural, por decirlo así, de extinguirse el contrato que se analiza, es el agotamiento del encargo conferido al corredor. En otras palabras el contrato se extingue cuando las prestaciones que de él se derivan para las partes, se han ejecutado a cabalidad, es decir, cuando se ha celebrado el negocio previsto a instancia del corredor, y el proponente ha cancelado la correspondiente «comisión» de corretaje.
En realidad, el contrato no se extingue «por haber cumplido su finalidad económica, es decir, por lograr el concierto de las partes y la celebración del negocio pretendido entre ellas, sino que además del perfeccionamiento del contrato, se requiere que al corredor se le reconozca y pague su retribución».
También el desistimiento del proponente puede extinguir el contrato si se ha convenido que éste puede resolverse sin expresión de causa y en cualquier momento. Por supuesto, en esta eventualidad el proponente deberá comunicarlo con razonable anticipación al corredor; sin embargo, siendo posible este tipo de conclusión no es frecuente que se convenga, dado que debilita el cumplimiento de las obligaciones. De ahí que sea frecuente encontrar en los contratos de corretaje inmobiliario una cláusula que establece un plazo para que el corredor pueda cumplir con el encargo; plazo durante el cual se le suele conferir exclusividad en el auspicio del negocio.
Por supuesto, otra forma de conclusión es el vencimiento del plazo que se le otorgó al corredor para que cumpla con el encargo.
Conviene anotar que la muerte del corredor extingue también el contrato, cuando se trata de persona natural, pues de ordinario se trata de un contrato intuito personae. Obviamente esto no acontece cuando el corredor es persona jurídica. Por otro lado, el fallecimiento del proponente no destruye el vínculo contractual.
