EL CONTRATO DE SWAP

1.  CONCEPTO

El swap, para algunos autores es el contrato a través del cual, las partes, se obligan a hacerse pagos recíprocros en fechas determinadas, fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar Swaps en base de módulos objetivos.

Otros autores afirman que se denomina Swap en un sentido restringido, a una doble operación de compra-venta de o de tipos interés o de ambas en virtud de la cual se compra en una fecha, la misma cantidad que se vende en otra fecha pre-fijada y a cambios convenidos de antemano.

Así mismo, se denomina operación «Swap» a la combinación de una compra de divisas al contado con una venta simultánea de la misma a plazo o viceversa.

La modalidad del contrato Swap, es una transacción en la que una moneda se compra y se vende simultáneamente, pero con fecha de entrega distintas.

2.  PARTES INTERVINIENTES

En el contrato de Swap, intervienen dos partes; en tal virtud es un contrato sinalagmático aunque con obligaciones diferentes. Estas partes pueden ser dos empresas que normalmente adoptarán la forma de Sociedades Anónimas.

En sus orígenes el Swap, era contraído generalmente entre dos Empresas, actuando los Bancos como mediadores entre ambas, aunque a veces actuaban como representantes indirectos, e ídem asumían los riesgos derivados del incumplimiento de una parte frente a otra.<R>

Actualmente, lo habitual es que el contrato de Swap, sea contraído entre una empresa y un banco. Así mismo, puede ser celebrado entre dos bancos, puesto que alguno de ellos habrá celebrado un contrato de Swap con un cliente suyo y busca luego la cobertura de los posibles riesgos en los que pudiera haber incurrido por virtud de ese contrato de Swap, por ende es viable hallar otro banco que a su vez haya celebrado otro contrato de Swap o tenga otras operaciones por las que haya incurrido en riesgo de tipo de cambio o tipo de intereses que desee cubrir, a través de la celebración de un contrato de Swap con el primer banco.

Las partes contratantes, se encuentran en un plano de igualdad casi absoluto, más es menester tener en cuenta que las obligaciones contraídas por los citados son diferentes o inversas, principalmente en los contratos de Swap, que son contraídos entre bancos.(5)

3.  OBJETO DEL SWAP

El objeto principal que enmarcan los contratos de Swap, son los tipos de intereses o los tipos de cambio de divisas, vale decir se trata de «Swap de intereses», o de «Swap de divisas», ídem pueden ser Swaps mixtos, vale decir de intereses y de divisas a la vez, ídem hay otros tipos de Swaps que son modalidades de algunos de los tipos de divisas o de intereses; estos son los Swaps de interés (Interest rate Swap), ídem los contratos de Swap de divisas (Currency Swap).

Las empresas acuden al mercado de Swaps, para realizar operaciones de cobertura de riesgos (Hedging) o de carácter negocial especulativo (Trading). Sus motivos pueden sintetizarse en:

1. Cobertura de riesgos de Cambio.
2. Cobertura de la volatilidad del tipo de interés
3. Obtención de un mayor plazo de financiación.
4. Diversificación de la cartera de endeudamiento.
5. Obtención de oportunidades de mercado.
6. Penetración en mercados inaccesibles.

4.  CLASIFICACIÓN DE LOS SWAPS

Los Contratos de Swap se clasifican en:

• Swap de Principal de la deuda. Se afirma que se trata de un simple contrato Swap, por el cual una de las partes asume el pago de una cantidad en una divisa, a cambio de que otra parte le pague otra cantidad en divisa distinta, en una determinada fecha fijada a futuro, en la que se intercambiarán los pagos de ambas divisas normalmente, aunque no existe obstáculo alguno, para que no se pacte diversas fechas de pago; cabe señalar que el pago puede ser hecho en la misma divisa, pero señalando las partes sus obligaciones de pago a fluctuaciones que esa divisa tenga respecto de otra, eludiendo así incurrir en pagos con divisas extranjeras.
• Swap de tipo de intereses.- En esta modalidad de Swap, las partes tienen una deuda que devenga intereses calculados, una que debe a tipo fijo y otra a tipo variable, o ídem ambas a tipo variable pero con distintos métodos de cálculo.<R>Como ejemplo citaremos que, una de las partes tiene una emisión de obligaciones con tipo de interés visible en base al tipo de interés legal del dinero incrementado en cierto número de puntos porcentuales, mientras que la otra parte tiene un crédito bancario que devenga intereses calculados al tipo de intereses del mercado interbancario, en el Swap de intereses no intervienen, no juegan las divisas, esto se traduce, como que las cantidades de ambas partes a pagarse son de la misma divisa y las deudas que ambas partes tienen frente a terceros y que generan esos intereses que ahora pretenden cubrirse, con el contrato de Swap son en la misma divisa.
• Swap Mixtos.- En el Swaps Mixtos, lo que se intercambia son pagos derivados de intereses, sin embargo en diferentes divisas y a veces incluyendo no sólo intereses sino también principal, es decir se efectúa un Swap de principal y de intereses; sin embargo debemos tener en cuenta que los intereses, además, igual que los principales, se calcularán en divisas distintas. En esta modalidad de Swap existen múltiples combinaciones. Las partes pueden obligarse a pagarse cantidades en base a intereses en diversas divisas, pero siendo ambos tipos de intereses fijos. Los tipos aplicables a cada una de dichas cantidades son invariables en ambos casos a lo largo de toda la duración.

5.  CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SWAP

Dentro de las principales características que enmarca el contrato de Swap tenemos las siguientes:

1. a) Es un Contrato Principal.- Puesto que no depende de ningún contrato subyacente que puede crearse ad-hoc una vez que se haya celebrado el contrato de Swap, a modo simplemente de cobertura de riesgos. El contrato traído a colación tiene fines propios inherentes a su naturaleza.
2. Genera reciprocidad de Derecho y Obligaciones.- En base a su independencia de los fondos vinculados por las partes contratantes.
3. Es un Contrato eminentemente Comercial.- Propio del Derecho Económico Internacional, las empresas que celebran este tipo de contratos y desde luego los bancos que en ellos intervienen, lo hacen dentro del giro de sus propios negocios.
4. Es un Contrato Consensual.- Puesto que se perfecciona, desde el momento de que las partes se hacen mutuas concesiones, vale decir hacerse pagos recíprocos de acuerdo con los términos previstos en el contrato.
5. Es un Contrato Oneroso.- Ello en virtud que las prestaciones entabladas por las partes es valuable monetariamente, aquí téngase en cuenta que existe equilibrio entre las contraprestaciones.
6. Es un Contrato Sinalagmático.- El Swap genera derecho y obligaciones para ambas partes, la estructura y el funcionamiento de la relación obligatoria que crea el Swap tiene carácter sinalagmático, puesto que existe una interdependencia o nexo causal entre los deberes de prestación, de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro. El sinalagma es genérico por que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa de la que queda obligada a realizar su propia presentación; a la vez el sinalagma es funcional por que los dos son deberes de prestación funcional entrelazados y debe cumplirse simultáneamente.
7. El Swap es de carácter conmutativo.- Las partes conocen sus obligaciones y deberes que son equivalentes desde el momento mismo de celebración del Contrato.
8. El término de cumplimiento o de Ejecución.- El contrato de Swap, se establece en una cláusula específica en la que se detalla las fechas de vencimiento de pagos a cumplir por ambas partes(6).

6. EXTINCIÓN Y CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE SWAP

Los contratos de Swap se extinguen por:

El cumplimiento de los fines y objetivos, una vez llegado a su término. Es menester comentar que, en esta modalidad contractual, el supuesto incumplimiento es exiguo, merced a la relación de confianza, ídem la solvencia de las partes, por ello ningún tribunal alguno nacional o extranjero se ha pronunciado al respecto. Sin embargo, es menester comentar, que en el contrato de Swap las partes se encargan de hacer constar en los documentos respectivos, el cumplimiento del contrato y la fecha precisa, en tal virtud en caso de incumplimiento por una de las partes, del pago pertinente en la fecha fijada ocasionará que el contrato quede automáticamente resuelto, mas existe la posibilidad de que se faculte a la otra parte contratante para resolverlo; por ello deberá citarse las reglas precisas, ídem podrá fijarse fórmulas para señalar la indemnización que corresponda a las partes.

El incumplimiento del pago pertinente en el contrato de Swap, genera obligaciones de la parte, ídem una serie de supuestos de disminución de solvencia que dará lugar, en caso de acaecer la resolución del contrato de Swap.

Siendo el contrato de Swap un contrato atípico, queda sujeto a las normas estipuladas en nuestro ordenamiento jurídico Civil, artículo 1351 y ss. (Libro VII Fuente de las Obligaciones), ídem en lo concerniente a su extinción, resolución, rescisión, etc.

7. NATURALEZA JURÍDICA

Para nosotros el Contrato de Swap es un contrato atípico, puesto que no tiene una regulación legislativa propia, es un contrato innominado, puesto que no tiene denominación uniforme.