EL CONTRATO DE MANAGEMENT

1. CONCEPTO

Este contrato moderno significa «gerenciamiento», «administración», «gestión», ha adquirido gran di­fusión en los Estados Unidos y en los países de la Comunidad Económica Europea, en nuestro idioma puede ser denominado como «contrato de gerenciamiento», «contrato de administra­ción» o «contrato de gestión comer­cial»; lo que no impide que en éste como en otros contratos de origen an­glosajón, se siga utilizando su denomi­nación original, tal vez por resultar más significativa y ser de uso genera­lizado.

Desde un punto de vista estricta­mente semántico, la palabra «management» unida a la voz «agreement»- se refiere a un acuerdo o contrato que supone delegar la gestión y la dirección de una empresa en un «manager», o gerente, que asume la administración de los negocios de la primera.

2. NATURALEZA JURÍDICA

1. Es un contrato moderno, que recién lo conocemos en el Perú, y surge como consecuencia de formalizar los acuerdos  de dos empresas, en el cual una de ellas se encargará de la Gerencia de la otra empresa.(La Ley general de Sociedades No. 26228, en su Art. 228, permite que la Gerencia de una Sociedad pueda recaer  en una persona natural o jurídica).
2. Es un contrato de colaboración empresarial, pues necesariamente las partes tienen que ser dos empresas, que tienen un objetivo en común,  la mejor administración de la empresa gerenciala.
3. Es un contrato principal. El contenido del contrato se encuentra definido en el propio contrato, que resulta ser autónomo y no depende de ningún otro.
4. Es consensual.  Se perfecciona con el consentimiento de las partes. La Ley no prevee una formalidad determinada para su perfeccionamiento.
5. Es oneroso, pues ambas partes se benefician económicamente.
6. Es conmutativo, pues se conoce anticipadamente sus riesgos y se prevede sus beneficios.
7. Es un contrato atípico, pues no tiene regulación en nuestra legislación.

3. PARTES CONTRATANTES

Al tratarse de un contrato bilateral se da la presencia de dos partes, las cuales son siempre personas jurídicas:

Por un lado tenemos a la empresa encargada de brindar los servicios de gerenciamiento y de administración denominada empresa manager, geren­te o gerenciante; y por el otro lado la empresa gerenciada – que por lo gene­ral es una sociedad anónima- conoci­da en el ámbito comercial como corpo­ration, aunque nada impide que puede ser cualquier tipo de sociedad.

Cabe precisar que la empresa de management desarrolla únicamente una actividad de consultoría gerencial o de gestión a favor de su contraparte.

4. CONTENIDO DEL CONTRATO

Tratándose de un con­trato atípico, su contenido y estructu­ra no provendrá de una normativa inexistente, sino de la creatividad propia de las fórmulas contractuales corrientemente utilizadas, siendo las más usuales las siguientes:

1. Objeto: el emprendimiento con­siste en la administración de una rama o de toda la actividad de la gerenciada.
   No hay delegación del cargo de ad­ministrador, sino del cumplimiento de las funciones ejecutivas y de conduc­ción, bajo la responsabilidad del órga­no societario.
2. Transferencia: la gerenciante no puede cederlo a terceros por ser cele­brado en atención a sus cualidades particulares, o sea «intuitu personae».
3. Plazo: debe figurar en el contrato, pero su duración es de libre elección, y estará en relación con la naturaleza y finalidad del operativo.
4. Retribución: por lo general se retribuye a comisión, conforme a los resultados de la explotación, sin que ello constituya una relación asociati­va, o bien con un porcentual del rendimiento.
   La modalidad básica de facturación o cobro por los servicios prestados, suele ser un porcentaje de los resulta­dos anuales de la empresa. o sobre la base del producto de explotación del mismo o facturación de servicios, so­bre la cual habrá de diferenciar dos aspectos: la facturación bruta men­sual o la facturación neta recaudada y convertida en ingreso operacional, que para cada una de las cuales el porcen­taje de retribución variará, en depen­dencia de la mayor o menor carga de riesgo para cada una de las partes.
5. Publicidad: debe solicitarse su inscripción en el Registro respectivo para resguardo de su oponibilidad.
6. Finalidad: optimizar los recur­sos, mejorar los servicios, reestructu­rar la administración. y formular pla­nes de reconversión y desarrollo que serán aprobados por la gerenciada.
7. Desempeño: por tratarse de una gestión societaria, serán aplicables las normas de conducta de la Ley General de Sociedades, esto es la actuación con la diligencia de un ordenado comer­ciante y un representante leal.
8. Control: la sociedad gerenciada conserva funciones de control sobre la gestión, ya sea por medio de sus pro­pios órganos, o a través de un comité especialmente creado al efecto.

5. FUNCIONES QUE  NACE DEL ACUERDO DE MANAGEMENT

Las funciones más utilizadas son:

a. Funciones de gobierno, tales como las que corresponden a la asam­blea de la sociedad, la que integra a los demás órganos societarios, decide la disolución, la continuidad, la prórroga y la reconducción de la sociedad, goza del poder normativo de modificar el estatuto, aprueba los balances y deter­mina la responsabilidad de los admi­nistradores, facultades que normal­mente no se delegan en el manager.

b. Políticas Generales de carácter estratégico empresarial, cuya fijación corresponde a la asamblea de la socie­dad.

c. Funciones de administración, or­dinaria y extraordinaria, lo que supone la conducción de los negocios, dando cumplimiento, esto es, ejecutando las directivas de la asamblea, ejerciendo el control de la empresa para mantener la eficacia y competitividad de ésta en el mercado.

6. CONTROL

Las relaciones de control pueden ser de tipo directo o indirecto, interno o jurídico, o externo, de índole contrac­tual (por especiales vínculos), o prove­nir del ejercicio de una influencia do­minante.

En el ámbito societario, el control interno, directo o indirecto, es el que permite a la controlante prevalecer en las asambleas ordinarias de la contro­lada mediante la posesión de los votos necesarios para ese fin.

Tal situación da a la controlante el poder o dominio de disponer de los bienes de la controlada como su pro­pietaria, más allá de las facultades in­herentes a una administración comer­cial, caso que no es el de la relación contractual del management que nos ocupa.

El control externo, a través de espe­ciales vínculos, sin duda responde a los mismos caracteres, es decir, la vinculación que permite manejar las de­cisiones de gobierno de la gerenciada, o sea, las que hemos puntualizado en el párrafo anterior.

Si el management no invade la esfe­ra de gobierno de la gerenciada, y se limita sólo a las funciones de conduc­ción operativa, o sea ejecución de las políticas generales fijadas por la geren­ciada, no habrá control.

Pero queda dicho así que si el geren­ciamiento supone la transferencia de tales poderes a la sociedad gerente a través del management, sin duda exis­tirá tal relación de control.

7. VENTAJAS DEL CONTRATO DE MANAGEMENT

Algunos de los aspectos más impor­tantes del modelo de operación empre­sarial basado en el management son los siguientes:

1. Asegura un modelo de gestión con altos niveles de competencia y pro­fesionalidad, difíciles de obtener en al­gunos casos, especialmente en centros de dimensión pequeña o mediana y/o alejados de las grandes ciudades.
2. Introduce mayores niveles de es­tabilidad, objetividad e independencia en la gestión, separando eficazmente, la función de responsabilidad política (influencia de los accionistas mayori­tarios), de las de dirección empresa­rial.

3. La capacidad de gestión (expe­riencia comprobada del proponente, experiencia de otros centros gestiona­dos, estándares de productividad, eficiencia y calidad, etc), facilita mayores niveles de eficacia y eficiencia, ya sea mediante el apoyo técnico calificado, ya sea por la ventajas obtenidas de las economías de escala y de formulas de coordinación y complementariedad de ciertos servicios asistenciales, como de apoyo.