Fecha : 05 de abril del 2019
Lugar : Auditorium del Club del Abogado.
Doctor Héctor Delgado Castro, Presidente del Consejo de ex Decanos del Colegio de Abogados de Arequipa.
Distinguidas autoridades
Damas, caballeros
Colegas y amigos
Sean mis primeras palabras para expresar mi profundo agradecimiento al Consejo de exdecanos del Colegio de Abogados de Arequipa, que me ha dignado con el alto honor de encomendarme el discurso de orden en esta ceremonia que se conmemora el 108 Aniversario Institucional.
En esta importante oportunidad voy a Analizar los alcances de la Ley N° 30393 que consagra el llamado desalojo notarial, que establece una nueva alternativa más ágil y simplificada, con la finalidad de permitir al propietario de un inmueble arrendado, la restitución de su bien; pero de inmediato la norma ha generado una gran polémica desde diversas fuentes, principalmente académicos, que analizaremos a continuación.
El 24 de Abril último, se publicó la Ley N° 30933, que Regula el Procedimiento Especial de Desalojo con Intervención Notarial, el mismo que ha sido publicitado como una nueva alternativa para que el propietario que quiere arrenda su bien inmueble, pueda optar por un procedimiento ágil y eficiente para la restitución de su bien, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:
a.- Que, el inmueble materia de desalojo notarial se encuentre individualizado de manera inequívoca; y en el contrato de arrendamiento deben consignarse las referencias precisas de su ubicación.
b.- Que, el contrato de arrendamiento este contenido en el Formulario Unico de Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA), o en escritura pública. En este caso, es decir cuando se formalice por escritura pública, el contrato de arrendamiento puede estar destinado a vivienda, comercio, industria u otros fines.
c.- Que, las modificaciones o adendas al contrato de arrendamiento deben cumplir con la misma formalidad que el contrato primigenio.
El Artículo 5 de la Ley establece el contenido del contrato de arrendamiento, precisando que además de los requisitos de procedibilidad exigidos en la norma, debe tenerse en cuenta que las partes que intervienen en el contrato de arrendamiento, esto es arrendador y arrendatario, deben introducir una cláusula de allanamiento a futuro, del arrendatario para la restitución del bien inmueble por vencimiento del plazo del contrato o la resolución del mismo por falta de pago de la renta y otra cláusula que debe constar el sometimiento de las partes de manera expresa e indubitable al procedimiento especial de desalojo, para que ante la configuración de cualquiera de las causales de desalojo previstas en el texto aprobado, se sometan a la competencia del Notario para la constatación de dicha causal y la ejecución del desalojo por parte del Juez de Paz Letrado. Finalmente, en tercer lugar, las partes deben haber consignado en el contrato el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta en una empresa del sistema financiero o en una cooperativa de ahorro y crédito supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), para que el arrendatario abone la renta convenida en el contrato de arrendamiento. En caso de que la cuenta de abono sea modificada, el arrendador debe poner en conocimiento del arrendatario el hecho mediante comunicación de fecha cierta. Mientras no se efectúe dicha comunicación, los pagos realizados en la cuenta primigenia son considerados válidos.
ETAPA NOTARIAL
El procedimiento se inicia a solicitud de parte interesada, pudiendo ser el propietario, el arrendador, administrador o todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un bien inmueble.
Dicha solicitud deberá ser presentada ante el notario elegido libremente por el interesado, siempre que ejerza sus funciones en la provincia donde se encuentra el bien inmueble arrendado.
A la solicitud de desalojo se deberá adjuntar los siguientes documentos: el original o la copia legalizada del formulario FUA o de la escritura pública del contrato de arrendamiento; y, el original o la copia legalizada e la carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble materia de desalojo y a su domicilio contractual, de ser el caso, requiriendo la restitución del bien
inmueble por el vencimiento del plazo o por la resolución del contrato por falta de pago, según corresponda.[1]
Recibida la solicitud de desalojo, el Notario luego de haber constatado el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, el contenido del contrato de arrendamiento y los requisitos de la solicitud, notificará al arrendatario en el inmueble materia de desalojo, en su domicilio o en el domicilio contractual, de ser el caso; para que, dentro del plazo de cinco días hábiles de recibida la comunicación, acredite:
- La renovación o prórroga del plazo del contrato de arrendamiento con las mismas formalidades que el contrato primigenio,
- La constancia de transferencia o depósito de los pagos de la renta realizados en la cuenta de abono acordada por las partes, o
- El incumplimiento de las formalidades establecidas.
Trascurridos los cinco días hábiles desde la notificación al arrendatario, el Notario, con la respuesta del arrendatario, constatará si se configura alguna de las causales de desalojo previstas: vencimiento del plazo pactado en el contrato o el incumplimiento del pago de la renta; de ser así, el Notario realizará las siguientes acciones:
– Extiende un acta no contenciosa dejando constancia fehaciente e indubitable del vencimiento del contrato o de la resolución del contrato por falta de pago, con la declaración de la procedencia del desalojo, lo cual procede a protocolizar en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos; .
El acta extendida por el notario constituye título ejecutivo especial, para proceder sin más trámite al lanzamiento del inmueble arrendado y,
– Remite la copia legalizada del expediente al Juez de Paz Letrado del distrito en el cual se ubica el bien inmueble arrendado, a fin de que éste proceda con el lanzamiento del arrendatario o quien se encuentre en posesión del bien materia de desalojo.
Considero que el notario debe entregar la copia del expediente a la parte interesada para que pueda iniciar el trámite de lanzamiento judicial.
Causales de Desalojo
El procedimiento Especial de Desalojo con intervención del Notario opera frente a las siguientes causales:
1.- Vencimiento del plazo del contrato
2.- Incumplimiento del pago de la renta convenida de acuerdo a lo establecido en el contrato. Si no se ha establecido plazo alguno se aplica lo dispuesto en el inciso 1) del Artículo 1697 del Código Civil.
Debe tenerse en cuenta, que para constatar el cumplimiento del pago de la renta, el Notario solo considerará valida la constancia de transferencia o depósito de los pagos realizados a través de la cuenta bancaria que se precisa en el contrato.
El abono acordado por las partes, hasta antes de la recepción de la carta notarial cursada al arrendatario para que cumpla con la restitución del bien en caso del vencimiento el contrato o la resolución del mismo por falta de pago; es decir que para la procedencia del trámite la acreditación de los pagos de la renta convenida, deben estar íntegramente bancarizadas, caso contrario no podrán acogerse a los beneficios del nuevo procedimiento.
Etapa Judicial: Lanzamiento
Culminada la etapa notarial del procedimiento especial de desalojo, el interesado podrá formularla solicitud de lanzamiento, dirigida al Juez de Paz Letrado del distrito donde se encuentre el inmueble, con la autorización de letrado y el pago de la tasa judicial respectiva. A dicha solicitud se le adjuntará la copia legalizada del expediente notarial.
El Juez de Paz Letrado dentro de los tres días de recibida la solicitud, verificará los requisitos de la solicitud, revisa y califica el Acta Notarial y, si todo está conforme emitirá la resolución judicial disponiendo el lanzamiento contra el arrendatario o contra quien se encuentre en el inmueble; así como, la orden de descerraje en caso de resistencia al cumplimiento del mandato judicial o de encontrarse cerrado el inmueble.
Esta resolución, es impugnable pero sin efecto suspensivo, lo que permitirá discutir las causales de la apelación pero sin que el arrendatario siga en posesión del inmueble, evitando que la interposición del recurso opere en favor del arrendatario que se rehúsa a la devolución del bien arrendado.
El Juez cursará oficio a la dependencia correspondiente de la Policía Nacional del Perú para que en el plazo de dos días, obligatoriamente y bajo responsabilidad preste asistencia y garantía para la ejecución del desalojo en la forma y plazo indicado en la resolución judicial.
Antecedes de la Ley N°30933
Con la expedición de la Ley N° 30933, llamada ley de desalojo con intervención notarial, ya existen otros tres regímenes procesales de desalojo, entre los cuales puedo mencionar:
a.- El desalojo ordinario bajo las reglas del proceso sumarísimo establecido en el Código Procesal Civil.
b.- El proceso de desalojo con cláusula de allanamiento futuro, previsto en el Art. 5 de la Ley 30201 que modifica el Artículo 594 del CPC, que creo el Registro de Deudores Judiciales Morosos.
c.- El proceso de desalojo express establecido por el Decreto Lgislaivo 1177 que crea el Régimen de Promoción del Arrendamiento para vivienda.
Dichas normas, no obstante estar vigentes7 y ser plenamente aplicables como soluciones especialmente diseñada para atender la problemática planteada, no han logrado su finalidad, entre otros puntos por cuanto el denominado «allanamiento futuro» en nada impide que el arrendatario demandado conteste la demanda y formule alegaciones que dilaten el proceso.
Actualmente se estima que existe a nivel nacional más de dos millones de expedientes que se encuentran en trámite en busca de que los arrendatarios devuelvan los inmuebles a sus arrendadores. Esta demora se debe evidentemente a la sobrecarga de procesos que tiene el poder judicial y a las diferentes y más curiosas alegaciones que formulan los arrendatarios para demorar el juicio y evitar el desalojo y lanzamiento.
Ante esta situación el Congreso no podía dar una ley retroactiva que solucione la sobre carga procesal, pero si estableció un nuevo procedimiento especial con la intervención notarial, para dar una nueva solución a este grave problema social, evitando nuevos procedimientos judiciales para aliviar la mayor carga judicial, tal como ha sucedido con los procedimientos no contenciosos de competencia notarial, tales como la sucesión intestada, rectificaciones de partidas, patrimonio familiar, uniones de hecho, divorcio, prescripciones adquisitivas de inmuebles y de vehículos, saneamiento de áreas, entre otros.
Es bajo este contexto que, con la incorporación de este nuevo procedimiento que se desarrolla sobre la base de un «Acta Notarial de Constatación de Causales de Desalojo» y una ejecución anticipada de ese título ejecutivo, nace una nueva alternativa con el objetivo de darle celeridad al proceso de desalojo en sí.
Voy a analizar algunos comentarios de juristas que critican la Ley del desalojo con intervención notarial.
1.- QUIENES CONSIDERAN QUE LA LEY 30933 ES UNA LEY INCONSTITUCIONAL
Para el jurista Dr. Fernando Tarazona Alvarado, dice que el hecho de que la referida acta de constatación denominada “no contenciosa” y a que se protocolice en el Registro Notarial de Asuntos no contenciosos no significa que estemos frente a un asunto no contencioso de competencia notarial, el mismo que no lo podía ser, en primer lugar por no estar comprendido en el Artículo 1° de la Ley N° 26662, y en segundo lugar, por tratarse de un procedimiento eminentemente contencioso”.
De igual parecer es el doctor Martín Mejorada que sostiene que la facultad que confiere la ley a los notarios para resolver las discrepancias entre el propietario y el arrendatario, dice que dicha competencia desnaturaliza el proceso y trasgrede la exclusividad de la administración de justicia reservada a los jueces, por lo tanto las facultades conferidas a los notarios por esta ley cae dentro del ámbito contencioso, siendo dicha ley inconstitucional.
También el doctor Oswaldo Arias Montoya, precisa que con esta Ley el notario si realizaría una función jurisdiccional al declarar la procedencia del desalojo, porque estaría declarando un derecho a favor del solicitante y que el obligado a cumplirlo es el arrendatario y que solo los jueces ejercen función jurisdiccional, por ende, esta Ley es inconstitucional.
Sin embargo otros tratadistas como Giménes Arnau, Francisco Avendaño Arana, y muchos otros juristas, sostienen que los notarios simplemente constatan si el contrato de arrendamiento ha vencido o si el arrendatario está al día en el pago de la renta y esto en modo alguno significa fungir de jueces, cuanto más que la misma ley señala que el acta de notoriedad emitida por el notario es un acto jurídico no contencioso.
El doctor Jorge Luis Gonzáles Loli, sostiene que el notario verifica la concurrencia de todos los requisitos y transcurridos los cinco días hábiles desde la notificación al arrendatario, constata si se configura alguna de las causales de desalojo previstas al vencimiento del plazo pactado en el contrato o el incumplimiento del pago de la renta y en consecuencia resuelto el contrato por falta de pago de la renta, y el acta que emite el notario de verificación y constatación no es una decisión jurisdiccional como algunos sostienen, sino un acta de verificación jurídica en función a los documentos que se le ha presentado. El acta de verificación tiene la calidad de título ejecutivo con especial y anticipada ejecución, la que muy bien se le denomina “Acta notarial de notoriedad”.
De todo lo expresado se colige que la certificación del notario de haber verificado la existencia de las referidas causales, al igual que toda acta notarial, no sería una operación judicial ni podría ser objeto de impugnación alguna, porque es un acta tan igual o similar al acta de protesto de títulos valores por falta de pago.
Cabe recordar que la Ley del Notariado (Dec. Leg. N° 1049) establece que la función del notario es la de otorgar fe de los actos y contratos que se celebran ante él, comprobar hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos. En esta línea debo señalar que el procedimiento de desalojo notarial permite al notario determinar si el inquilino se encuentra en alguna de las causales establecidas por la Ley para disponer de su desalojo y autorizar al Juez de Paz Letrado para que proceda al lanzamiento con auxilio de la policía nacional.
2.- CONTRATO DE ARRENDAMIENTO EN ESCRITURA PUBLICA
Muchos autores sostienen que no existe motivo para establecer la existencia de dos tipos de contratos de arrendamiento. Uno, por documento privado y con firmas legalizadas notarialmente, que incluye cláusulas de allanamiento futuro; y en la nueva ley, para acogerse a sus beneficios debe celebrarse obligatoriamente por escritura pública, sostienen que esta es una medida arbitraria y discriminatoria, y que muy bien pudo incluirse en los contratos de arrendamiento privados la cláusula de sometimiento al procedimiento especial de desalojo .
El doctor Fernando Tarazona, sostiene que el contrato de arrendamiento celebrado en escritura pública ofrece muchas ventajas, especialmente por la seguridad jurídica, porque a través de ella se garantiza una serie de aspectos que no se dan en un documento privado, tales como la calificación de la legalidad del acto, la asesoría imparcial del notario, la verificación de la identidad y la manifestación de la voluntad de las partes, la verificación de la libertad y conocimiento de la celebración del acto, asi como la conservación del documento matriz, lo que da fortaleza al contrato previniéndose posibles conflictos respecto a su celebración. Además a efecto de abaratar costos se puede extender la escritura sin minuta.
Para el doctor Lohmann Luca de Tena, el contrato celebrado en escritura pública tiene por función permitir y facilitar la prueba de la existencia de la relación contractual, facilitando la labor del notario y luego del Juez de Paz Letrado, para disponer y ejecutar el desalojo y el lanzamiento del inquilino o arrendatario.
3.- LA ESCRITURA PUBLICA COMO TITULO DE EJECUCION.
Para el doctor Omar Sumaria Benavente, considera que el nuevo procedimiento de desalojo creado por la Ley N 30933 es totalmente innecesaria. Bastaba dar la real naturaleza a la escritura pública como título de ejecución, ya señalada en el inciso 10 del Artículo 688 del Código Procesal Civil y entender que en un contrato de arrendamiento contenido en escritura pública es un título de ejecución que tiene como parte de sus obligaciones el pago de la renta y la restitución del bien al vencerse el plazo del contrato, en consecuencia, sostiene que dicho instrumento con el respetivo requerimiento tiene ejecución directa a través de un proceso ejecutivo, no siendo forzoso un proceso declarativo que lo precede, dado que no está discutiendo posesión, sino la ejecución de una obligación.
4.- NO DEBIO SER UN PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO.
El Artículo 8.4 de la Ley 30933, establece que el acta no contenciosa que extiende el notario dejando constancia fehaciente e indubitable del vencimiento del contrato o de la resolución del mismo por falta de pago, es una declaración de la procedencia del desalojo, lo cual se protocoliza en el Registro Notarial de asuntos no contenciosos.
NO hay duda de que se trata de un procedimiento no contencioso y de ser asi se tendría que tener en cuenta lo dispuesto en el Dec. Leg. 26662 que crea y regula los procedimientos no contenciosos de competencia notarial, y precisamente el Artículo 6 señala que es requisito indispensable el consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al Juez correspondiente, bajo responsabilidad.
En la nueva Ley 30393, no se establece el consentimiento unánime del arrendador y del arrendatario para iniciar el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial, y tampoco se establece que de existir oposición el notario tenga que suspender de inmediato el procedimiento y remitirlo al Juez correspondiente.
Esta situación tan confusa se pudo evitar creándose un nuevo registro protocolar.
Precisamente el Artículo 37 de la Ley del Notariado establece la existencia del protocolo notarial integrado por de seis registros, como son los registros de escrituras públicas, de testamentos, de actas de protesto, de transferencias de vehículos, de garantías mobiliarias y los procedimientos no contenciosos. Podría haberse incluido en dicho artículo el inciso g) creándose el Registro de actas de desalojo, que sería un registro muy similar al Registro de Protestos, considerando que el acta de constatación es un título ejecutivo que permite el desalojo y lanzamiento del arrendatario. Esta nuevo Registro podría resultar el más adecuado para este nuevo procedimiento de desalojo.
Todo lo expresado nos hace pensar que, a pesar de sus diversos errores y problemas de enfoque, la norma podría tener un impacto positivo en lograr una mayor celeridad en la restitución de los predios a sus propietarios. Para ello, además de una interpretación «correctora» de los varios vacíos e imperfecciones de la Ley N° 30933, me permito sugerir que el Colegio de Abogados con las atribuciones que le otorga su Estatuto, pueda estudiar, investigar y pronunciarse jurídicamente sobre una pronta reglamentación, que podría ayudar a fijar pautas uniformes para su mejor ejecución y demostrar al país que Arequipa sigue siendo cuna de brillantes juristas.
Muchas gracias.
